山东龙业农业科技有限公司、高密市市政工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁07民终5192号

上诉人（原审原告、反诉被告）：山东龙业农业科技有限公司，住所地：高密市阚家镇潍胶路经济新区。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，山东密水律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：高密市市政工程建设有限公司，住所地：高密市夷安大道（南）3566号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：鞠天敬，山东敬君律师事务所律师。

上诉人山东龙业农业科技有限公司（以下简称龙业科技公司）因与被上诉人高密市市政工程建设有限公司（以下简称市政工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2015）高法民初字第3730号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

龙业科技公司上诉请求：1、撤销山东省高密市人民法院（2015）高法民初字第3730号民事判决，并判令市政工程公司返还工程款40万元。2、一、二审诉讼费由市政工程公司承担。事实与理由：2012年9月3日，龙业科技公司与市政工程公司签订道路施工合同一份。合同约定，由市政工程公司为龙业科技公司园区内的道路进行施工。承包方式为包工包料。施工方应当按相关的质量要求进行施工，并就合同价款等其他事项进行了约定。合同签订后，市政工程公司于2012年11月初组织人员进行施工。因市政工程公司未提供材料进厂化验合格证明，也未按施工图例说明书进行施工，致使工程完工后双方无法进行验收。经龙业科技公司组织技术人员进行初步检验，发现质量不符合施工要求。龙业科技公司即要求市政工程公司进行整改。但市政工程公司以不存在质量问题为由拒绝履行相应的整修义务。一审法院以鉴定机构无法作出鉴定为由，驳回龙业科技公司的诉讼请求实属不当。沥青和二灰厚度不因时间的推移而发生变化，该工程质量问题完全可以进行鉴定，而并非无法鉴定。因市政工程公司承建的工程存在严重质量问题，龙业科技公司申请对质量问题进行重新鉴定，并请求判令市政工程公司返还工程款40万元及相应的利息。

龙业科技公司向一审法院起诉请求:1、请依法判令市政工程公司返还工程款40万元及利息。2、诉讼费用由市政工程公司承担。

市政工程公司向一审法院反诉请求：1、判令龙业科技公司支付反诉原告剩余工程款537576.8元，并赔偿利息损失。2、反诉诉讼费用由市政工程公司承担。

一审法院认定事实：2012年9月3日，龙业科技公司与市政工程公司签订了施工合同，合同约定，市政工程公司承包龙业科技公司园区内的道路建设工程，承包方式为包工包料，工期10天，工程单价为72元／㎡，工程款支付方式为：市政工程公司施工队、材料进场，龙业科技公司支付工程款总额30%，工程进度达到一半时，龙业科技公司再支付工程款总额40%，工程竣工完工后，龙业科技公司再支付工程总造价（决算额）的25%；余下5%款项为质保金，工程结束后12个月无问题一次性付清。涉案工程于2013年开始使用。龙业科技公司分别于2012年11月2日支付30万元工程款，于2014年1月28日支付10万元工程款。龙业科技公司主张市政工程公司所施工的道路在使用后出现严重的质量问题，并于案件审理过程中向一审法院提出申请对园区内道路的灰土质量及沥青厚度进行鉴定，潍坊求是建筑工程司法鉴定所于2016年11月7日出具关于高密市人民法院（2016）高法技质字第6号鉴定委托书的复函，在复函中表示：因该工程建于2012年，我机构只能对工程现状进行相关鉴定，而现状距建成时间久远，地面灰土厚度和沥青厚度均可能受到外部因素不同程度的影响，现场现状鉴定，数据和结论不能保证其真实性和准确性，故我机构无法进行该项鉴定。该鉴定机构系双方当事人共同选定，鉴定程序合法，一审法院采纳该鉴定机构的复函作为事实认定的依据。对于龙业科技公司主张的质量问题，未提出其他证据。市政工程公司主张涉案工程工程量共计13021.9平方米，龙业科技公司尚欠工程款537576.8元。龙业科技公司对该工程量有异议，市政工程公司在本案审理过程中向一审法院提出对工程量进行鉴定，经双方当事人选定鉴定机构高密志诚资产评估事务所出具了涉案工程总面积项目资产评估报告书（高志诚评咨字[2016]第013号），该报告书显示，涉案工程的总面积为12970.30平方米。双方对此评估报告书评估结论无异议，一审法院采纳该评估报告作为认定事实的依据。龙业科技公司主张自2013年开始使用道路后即发现该工程出现质量问题，但市政工程公司一直未进行整改修理，未提交证据证实，市政工程公司则辩称在向龙业科技公司主张工程款的过程中，龙业科技公司一直未提出过质量异议，提交了龙业科技公司法定代表人***与市政工程公司项目经理*洪亮自2014年12月23日至2015年10月16日的的短信截屏44份，其短信内容中未显示龙业科技公司提过质量问题。龙业科技公司认可市政工程公司提交的短信对方的手机号码为龙业科技公司法定代表人***所有，但质证称，因为市政工程公司提交的短信截屏，系短信部分内容，可以截取对市政工程公司有利的内容，对龙业科技公司有利的内容可以不截取，所以市政工程公司提交短信截屏不能反应完整的整个短信联系的内容，所以市政工程公司提交的证据不能作为有效证据使用。因龙业科技公司认可该短信号码系法定代表人***使用，虽只是截屏，不能反映全部往来短信，但在44份短信中龙业科技公司未提及过工程质量问题，故一审法院采纳其作为认定事实的依据。

一审法院认为，龙业科技公司与市政工程公司签订的园区道路施工合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，应依法予以保护。龙业科技公司与市政工程公司均应依法履行各自的义务。该工程于2013年已经投入使用，龙业科技公司应按照约定支付工程款。龙业科技公司主张市政工程公司所建工程存在严重的质量问题，要求退回工程款40万元，但未提供证据。市政工程公司向一审法院提出质量鉴定申请，但因道路使用时间过长鉴定机构无法作出鉴定结论，故一审法院对于龙业科技公司的诉讼请求不予支持。市政工程公司向一审法院提出反诉，要求龙业科技公司支付所欠工程款537576.8元，并提供了工程量结算单，龙业科技公司对该结算单不认可。市政工程公司向一审法院提出对工程量进行鉴定，高志诚评咨字[2016]第013号资产评估报告书显示，涉案工程的总面积为12970.30平方米。双方对此工程量无异议，依据双方施工合同中的约定，工程单价为72元／㎡，总工程款为933861.6元。龙业科技公司已经支付400000元，剩余533861.6元应由龙业科技公司支付给市政工程公司。涉案道路自2013年开始投入使用，龙业科技公司未提出证据证明曾向市政工程公司主张过质量问题，故龙业科技公司应将剩余工程款全部付清。因涉案道路已经于2013年开始投入使用，则未支付工程款的利息应于工程交付使用之日即2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止。市政工程公司在庭审中提供了一份鉴定费用票据要求龙业科技公司承担鉴定费，龙业科技公司不予认可。一审法院认为，市政工程公司的反诉请求中未对鉴定费用提出诉讼请求，根据法律规定，对鉴定费用的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回龙业科技公司的全部诉讼请求；二、龙业科技公司于判决生效后十日内支付市政工程公司工程款533861.6元及利息损失（以533861.6为本金，从2013年1月1日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回市政工程公司的其他诉讼请求。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为，本案的焦点问题是案涉市政工程公司承建的道路是否存在质量问题。龙业科技公司称市政工程公司承建的道路存在质量问题，应当提供相应的证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。一审中，龙业科技公司请求对道路质量问题进行鉴定，但由于鉴定机构作出了质量无法鉴定的鉴定结论，对此，龙业科技公司在二审中请求重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当予以准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。可见，对于法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论不服，要求进行重新鉴定的，须符合上述法定条件，否则，人民法院不予支持。本案中，关于道路质量问题的鉴定机构系双方当事人共同选定，龙业科技公司并未提出证据证明鉴定部门出具的鉴定结论具备上述可以重新鉴定的法定情形，一审法院采纳该鉴定机构的复函作为事实认定的依据，并无不当，对龙业科技公司请求重新鉴定的上诉理由不予支持。除此之外，龙业科技公司并未提交能够证明市政工程承建道路存在质量问题的其他证据，对其以工程质量不合格要求返还工程款的上诉请求不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11888元，由上诉人山东龙业农业科技有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十一月一日

书记员***