***与***、浙江亿景建设工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0782民初21064号

原告：***，男，1973年10月17日出生，汉族，住浙江省开化县。

委托诉讼代理人：刘顺才,开化县钱江源法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1970年3月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：陈兰琴，浙江宁邦律师事务所律师。

被告：浙江亿景建设工程有限公司，住所地：浙江省义乌市江东街道香江大厦1603、1605室。

法定代表人：黄以婧。

原告***为与被告***、浙江亿景建设工程有限公司承揽合同纠纷一案，于2019年12年4月日向本院提起诉讼，本院以简易程序立案受理后，依法由审判员毛滨独任审判，于2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人刘顺才，被告***及其委托诉讼代理人陈兰琴到庭参加了诉讼，浙江亿景建设工程有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告支付原告工程款215064.78元。2、判令第一被告支付原告脚手架逾期租金37895.65元。3、判令第一被告赔偿原告脚手架（钢管、扣件）损失23209元。四、判令第二被告对第一被告的上述款项承担连带责任。庭审中原告变更第一项诉讼请求：判令第一被告支付原告工程款65064.78元。事实与理由：2018年10月，第一被告挂靠第二被告承建了“义乌市贝村路精品街外立面改造工程”项目。同年10月23日，第一被告经其朋友夏成武介绍，将该项工程的“外墙钢管脚手架工程”分包给原告搭设施工，双方签订了一份《义乌市贝村路精品街外立面改造工程脚手架施工合同》。该施工合同对工程施工期限约定为：2018年10月23日至2019年1月10日；脚手架项目工程价款约定为：按实际墙面面积42元/平方计算；合同就款项的支付、超期产生的钢管费用负担、违约责任以及双方其他权利、义务等也作出了明确的约定。合同成立后，原告及时向“开化竣安钢管租赁租赁服务部”租赁钢管，并组织工人对涉案工程的脚手架进行搭设交付第一被告施工作业。原告搭设的脚手架整项工程外墙（含安全通道）总面积为5120.59㎡，共计工程款215064.78元，被告在整个施工期间及工程完工后对原告的脚手架工程款分文未付，且第一被告未能在合同期内完成外墙改造施工任务，该项工程直至到2019年5月上旬才陆陆续续完工，致使原告租赁的钢管拖至2019年5月10日才全部予以归还。另，被告使用完毕手的脚手架其钢管、扣件出现了大量的缺损，导致原告向租赁服务部支付了钢管超期使用租金37895.65元，赔偿钢管、扣件损失23209元。上述事实，有《义乌市贝村路精品街外立面改造工程脚手架施工合同》、开化骏安钢管租赁服务部《定尺钢管、扣件（发货）凭证单》、《定尺钢管、扣件（收货）凭证单》、《材料租赁汇总结算单》、第一被告施工员邹××出具的外墙施工面积（含安全通道）结算清单等证据可以佐证。综上，原告认为：原告与第一被告2018年10月23日签订了《义乌市贝村路精品街外立面改造工程脚手架施工合同》后，依约完成了脚下手架施工任务，第一被告有按合同约定向原告支付工程款义务，并按合同约定承担相应的违约责任，现第一被告拖欠原告的工程款迟迟不付，其行为已构成了违约，依法应当承担违约责任。第一被告无相应的施工资质，总承包方第二被告允许第一被告挂靠其承建涉案工程，违反了法律强制性规定，对本次纠纷的发生存在过错，作为被挂靠的第二被告应当对挂靠人第一被告的对外债务承担连带清偿责任。据此，依照我国《合同法》以及《民事诉讼法》相关规定，原告特向法院提起诉讼，敬请法院依法支持原告的诉请。

被告***辩称：一、原、被告双方于2018年10月23日签订《义乌市贝村路精品街外立面改造工程脚手架施工合同》（以下简称合同），双方存在承揽关系系事实，但是对于起诉状所述的所欠工程款金额与客观事实不符，理由如下：原告在正式施工之前就因资金紧张向被告一借款15万元整用于缴纳涉案合同中脚手架的押金，并约定该款项从工程款中扣除。因此被告一并非分文未付，而是预付了15万元工程款。2、根据合同第二条第一项约定：合同工程量按实计算，包工包料按实际墙面计算单价为42元/平方米（含模板、模板使用按10元/张计算），事实上，乙方并未按约定提供模板，导致甲方自行购买模板1381张共花费60141元，该部分费用应当从工程款中予以扣除。3、根据合同第六项第二项，结算方式按照建设单位结算书为依据。该工程的建设单位为义乌市城市投资建设集团有限公司，至今仍未与被告就合同所涉内容进行结算，因此不具备结算付款条件。4、原告未按合同约定安全施工，导致被告被建设单位罚款3万元，根据合同第三、四、五条的规定，该部分经济损失应当由原告承担，费用也应当在工程款中予以扣除。5、根据合同第四条第二项及第五条第五条第四项，原告应当履行工完料净场地清的义务，但事实上原告并未履行该义务，被告为了清理原告施工后留下的建筑垃圾共花去清理费10850元的事实。因此，即使按照原告所诉的工程款总额为215064.78元，扣除原告预先支付的工程款及应当在工程款中扣除的各项费用，被告还多付了35926.22元。因此，被告已经不欠原告工程款。二、原告要求被告赔偿钢管扣件的损失于法无据，涉案合同上包工包料的承揽合同，原告对原料负有保管义务，而非被告，因此损失也应当是原告的责任，被告无赔偿义务。三、虽然合同对工期有约定，且约定如超期所产生的钢管费用由被告承担，但是并未对超期的费用如何计算进行约定，且该工程超期原因其中一个是因为原告未按规定施工，导致停工30天，该30天的费用应当由原告承担，另租赁期间按照行业惯例春节一个月不算时间，因此被告只需承担50天的超期租金，被告多付的工程款已经超过该部分超期租金。综上，原告的诉请于事实不符，于法律无据，希望法庭能够驳回原告的诉讼请求。

被告浙江亿景建设工程有限公司未作答辩，也未向本院提供证据。

原告就其诉请提供以下证据：

1、《义乌市贝村路精品街外立面改造工程脚手架施工合同》一份，证明第一被告挂靠第二被告承包的该工程脚手架项目分包给原告施工的事实。

2、开化骏安钢管租赁服务部定尺钢管、扣件（发货）凭证单一份、（收货）凭证单一份，证明原告租赁和归还钢管、扣件的时间、数量。

3、开化骏安钢管租赁服务部材料租赁汇总结算书二份，证明原告租赁钢管、扣件的租金费用以及钢管扣件损失赔偿损费用情况。

4、原告脚手架搭设项目工程施工面积结算单一份，证明原告脚手架施工项目工程量。

经庭审质证，被告***质证意见如下：

1、《义乌市贝村路精品街外立面改造工程脚手架施工合同》一份，三性均无异议。

2、开化骏安钢管租赁服务部定尺钢管、扣件（发货）凭证单一份、（收货）凭证单一份，三性均有异议，按照正常的租赁合同，在租赁钢管的当时肯定会在上面约定租金的计算方式，以及租期，而且按照当时另一个介绍人夏成武的陈述，该段期间内浙江省开化地区根本没有空余的钢管、扣件出租。

3、开化骏安钢管租赁服务部材料租赁汇总结算书二份，与被告无关，被告方是按照平方来付款的，原告以什么价格租来的与被告无关。

4、原告脚手架搭设项目工程施工面积结算单一份，真实性和合法性无异议，“邹宗利”是第一被告委派在工地的管理人，总平方是5120.09平方米，是原告与第一被告对现场初步测量的，但是并未得到建设单位的认可，建设单位尚未出具决算书。

被告***就其抗辩主张当庭提供以下证据：

1、脚手架施工合同一份，证明以下事实：1、42元/每平方包含了10元/张的模板使用；2、原告有工完料清场地的义务，否则被告派人清理的，相关费用从原告工程款中扣除；3、原告有义务安全施工，不能制造安全生产隐患与安全事故；4、结算方式按照建设单位的结算书为依据。

2、借条一份，证明被告***已预付原告工程款15万元的事实。

3、销货清单3份，证明因原告未按合同提供模板，被告只能自行购买1381张模板，费用共计60141元，该部分费用应当从工程款中扣除的事实。

4、收据11份，证明因原告未完成工完场清的义务，被告垫付10850元清理费的事实。

5、义乌市城投文件及收款收据（复印件）2份，证明原告未按合同约定履行义务，导致被告因外架搭设野蛮施工，存在安全隐患被罚款3万元的事实。

经庭审质证，原告质证意见如下：

1、脚手架施工合同一份，真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议。

2、借条一份，真实性无法确认，庭后与原告本人核实。

3、销货清单3份，模板问题在合同中有约定，我们收到300多个模板，1381张与本案实际用量不相符，不予认可。本案涉案工程后续脚手架部分是被告另外发包他人施工，不是原告施工的，只认可被告发给原告清单的400多片。

4、收据11份，与本案原告无关，本案涉案工程有工期，但是工程超期了，不存在支付清理费问题。

5、义乌市城投文件及收款收据2份，义乌市城投文件系复印件，对该组证据真实性无法确定，文件是对被告的处理，与原告无关。收款收据中写的是违约金不是罚款，与本案无关。

本院对原告提供的证据认证意见如下：

原告提供的4组证据客观真实，本院对上述证据的真实性予以认定。

本院对提供被告***的证据认证意见如下：

对被告提供的证据1、证据2、证据3、证据4的真实性予以认定。证据5系复印件，本院对该证据的真实性不予认定。

本院经审理认定事实如下：2018年10月，第二被告承建了“义乌市贝村路精品街外立面改造工程”项目，后该工程由第一被告实际承包施工。同年10月23日，第一被告（即甲方）将该项工程的“外墙钢管脚手架工程”分包给原告（即乙方）搭设施工，双方签订《义乌市贝村路精品街外立面改造工程脚手架施工合同》一份。合同载明：“1、工程名称：义乌市贝村路精品街外立面改造工程。2、工程地点：义乌市贝村路（稠州西路-城中西路）。3、工程日期：2018年10月23日至2019年1月10日，如超期所产生的钢管费用由甲方负责。4、承包范围：包含钢管、毛竹片、钢管油漆（双剪刀撑反光银灰漆）、防滑条、防护棚、连墙件、脚脚手架卫生清理等）。5、承包方式：包工包料。合同价款；合同工程量按实计算，包工包料按实际墙面积计算单价为42元/平方。另外增加安全通道、上下斜坡部分全部按实际面积计算，一步架计算方式扫地杆20公分至扶手，长度按照房子实际长度计算（含模板、模板使用甲方按照10元/张计算，安全网材料甲供），若乙方在施工过程中不得以任何理由加价或者罢工，否则甲方有权单方面终止合同，由此所产生的费用由乙方负全职，甲方概不承担，剩余工程款不予结算……。”合同签订后，第一被告预支原告人民币15万元。原告于同年10月26日向第一被告出具借条一份，载明：“今向***借人民币15万元整，用于俊爱钢管租赁站押金，所租材料用于贝村路外立面改造工程，该款项从工程款中直接扣除。”嗣后，原告向“开化竣安钢管租赁服务部”租赁钢管，并组织工人对涉案工程的脚手架进行搭设，后交付第一被告施工作业。同年12月20日，经原、被告实际丈量计算，原告搭设的脚手架整项工程外墙（含安全通道）总面积为5120.59㎡，共计工程款215064.78元。扣除第一被告预支款15万元外，尚欠工程款65064.78元。由于该项工程直至到2019年5月上旬才完工，致使原告租赁的钢管拖至2019年5月10日才全部予以归还，导致原告向租赁服务部多支付了钢管超期使用租金37895.65元。

另查明，由于原告在搭建脚手架时未提供模板，故模板由第一被告自行购买模板1381张，根据合同约定，应由原告承担模板使用费10元/张，共计人民币13810元。另外，第一被告为了清理原告施工后遗留的建筑垃圾花费人民币10850元。

本院认为：原告与第一被告签订的《义乌市贝村路精品街外立面改造工程脚手架施工合同》，未经第二被告授权与追认，而且第一被告只是实际承包方，并不是涉案工程的项目经理。据此，原告与第一被告签订的合同，对第二被告没有约束力。综上，根据合同相对性原则，本案所欠的工程款应由第一被告付款责任。原告主张被告赔偿脚手架（钢管、扣件）损失23209元于法无据，本院不予支持。对原告合理部分的诉请本院予以支持。第一被告合理部分的抗辩主张，本院予以采纳。第二被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为对其享有的答辩权和质证权的放弃，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决如下:

一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***工程款人民币65064.78元、钢管超期使用租金37895.65元，合计人民币102960.43元。扣除模板使用费13810元、垃圾清运费10850元，实际支付78300.43元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2721元，由原告***负担1842元，被告***负担879元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审判员　毛　滨

二〇二〇年二月二十四日

书记员　朱炜玮