义乌市励星建材有限公司、***定作合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终1386号

上诉人（原审原告）：义乌市励星建材有限公司，住所地：义乌市佛堂镇倍磊一村仙山南路15号一楼。

法定代表人：王秋娥，总经理。

委托诉讼代理人：金聪聪，浙江融哲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月4日出生，汉族，住义乌市，现住义乌市。

委托诉讼代理人：陈兰琴，浙江宁邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江亿景建设工程有限公司，住所地：义乌市江东街道香江大厦1603、1605室。

法定代表人：黄以婧。

委托诉讼代理人：金华海，浙江五联（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何毅琦，浙江五联（义乌）律师事务所律师。

上诉人义乌市励星建材有限公司（以下简称“励星公司”）因与上诉人***及被上诉人浙江亿景建设工程有限公司（以下简称“亿景公司”）定作合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初20591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

励星公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判亿景公司支付货款651808.64元，并按照年利率6%支付从2019年11月12日起的利息损失，***对此给付义务承担连带清偿责任；三、案件诉讼费用由***、亿景公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，其不存在违约行为，不应向亿景公司承担任何违约责任，具体理由如下：一、一审判决认定励星公司违约系基于励星公司出具的承诺书中记载的最迟供货日为2019年5月8日，再根据最后一份出库单（2019年6月27日）认定最后交货的时间为6月27日，从而认定逾期供货50日。针对此情节，2019年4月24日的承诺书所载明5月8日全部到货的货物为：5号楼、6号楼、8号楼、9号楼、11号楼、18号楼的店招铝单板，而2019年6月27日励星公司所提供的货物为16号楼的店招铝单板，该日的货物与承诺书内容无关，因此，如此计算供货延期时间本身就是错误的。其次，2019年5月19日之后所到货的铝板，其产品定作方案最终确定时间是在2019年4月24日之后，且承诺书中所涉及的产品还有重作、遗失补货、店主要求整改重新做的，所以至少在2019年5月19日之后并不存在任何违约行为。再者，承诺书中明确，亿景公司需在货到工地后三日内付款。自2019年4月10日的第一份承诺书签订后，亿景公司没有一笔货款是按照约定支付的，甚至还有分文未付的情况。对亿景公司的拖欠行为，励星公司催讨货款并适当地压货以维护自身权益也无可厚非。况且，在签订承诺书之时亿景公司也口头承诺逾期支付货款需要罚款。故本次合同履行的过错方是亿景公司，励星公司不应承担任何法律责任。二、即便励星公司存在违约行为，按照“一天一万元”计算违约金也十分不合理，违约金明显过高，远远高于亿景公司的损失。且亿景公司属于先违约方，在判定励星公司需承担的法律责任时，应当根据本案合同的履行情况予以减轻或免除。综上，请求支持上诉请求，依法改判。

亿景公司辩称：对要求励星公司支付违约金的事实认可，但是对于具体确认的44万元违约金存有异议。根据案件中两份承诺书可以确认励星公司发生延误，应当按照每天1万元处罚，这是双方真实意思表示，则在供货逾期50日的情况下，理应承担50万元的违约金。励星公司提出违约金过高的观点，无事实和法律依据，违约金的条款不仅是对未违约方的补偿，也是对违约方的惩罚，且该约定并没有过分高于我方实际损失。一审认定不正确，应当改判。二、吊机费以及***提供的工程量清单，一审均未认定。我方认为该认定错误，且***已经对工程量清单提供了相应的证据证明。加上双方的承诺书也有明确的约定，故应当按照该承诺书约定，该项实际测量的举证责任应当在励星公司，若不能举证现场实际工程量，励星公司应承担不利后果。

***辩称：1、根据2019年4月10日的承诺书内容，16号楼的店招铝单板应当在2019年4月19日全部到货，因此励星公司存在逾期供货的情况；2、双方在签订定作合同时，亿景公司就已经将该项目的设计施工图纸提供给励星公司，然后由励星公司安排人员到现场实际勘量尺寸，再结合设计施工图纸定方案施工，不存在定作方案还需要***确定的说法；3、鉴于延期供货给亿景公司造成的实际损失无法计量，故双方在承诺书中约定按1天1万元承担违约责任，亿景公司在一审中已经调整了违约金金额，调整的范围在合同价款的20%以内。根据相关司法解释的规定，违约金如果超过合同金额的30%，可以认定为过高，酌情降低，本案不存在此种情况；4、亿景公司基本上也是根据励星公司的出货单进行付款，偶尔有一两笔没有及时付款是因为付款的条件没有成就，因为双方约定按实际尺寸来付款，亿景公司一方担心如果全部按照出货单全额支付会造成多付的情况，所以才有部分款项没有在3天以内支付。

***上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决直接按照出库单记载数量认定货款金额有误。1、出库单不应当作为双方付款结算的依据。***虽然在出库单上签字但也都在每张签过名的出库单上手写记载“工程量按实际现场使用核算”，且在励星公司出具的两份承诺书中也均记载“铝单板数量结算不按供货单，按每幢楼现场实际尺寸最终结算”。也就是说***与励星公司已约定将出库单、供货单排除在结算依据以外，一审法院不顾约定内容，直接按照出库单认定货款数量，实有错误；2、既然双方当事人都约定按每幢楼现场实际尺寸最终结算，那么就应当按照约定，先结算再付款；3、付款的前置条件尚未成就。按照双方当事人的约定，***付款的前置条件是双方按实际尺寸结算工程款，既然双方未结算，励星公司又未申请法院对实际尺寸进行鉴定，那***的付款条件就未成就。二、吊机使用费应当酌情支持，按2019年4月24日的《承诺书》中承诺“……延误一天自愿按每天罚款1万元人民币处罚，并且使用吊机费用承担”，既然双方对延误的事实没有争议，那么就应当由励星公司承担吊机使用费。而且按照市场惯例，此类吊机使用费并不开具正式发票，但法院可以参照市场价予以认定。在***有证据证明使用了吊机的情况下，一审判决对吊机使用费分文不考虑，显然也是不当的。综上所述，请二审法院予以改判或发回重审。

励星公司辩称：关于付款结算的依据，以一审认定的出货单为准。关于第二点，整个合同履行过程中，对方没有及时测量对账，也没按照约定时间付款，应按照履约情况进行测量。案涉工程做了很大调整。关于付款前置条件未成就的问题，目前工程已经完工，励星公司也交付了所有材料、出货单以及工地材料单，对方均已签收，应当支付。吊机费用与本案无关。

亿景公司辩称：没有意见。

励星公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令亿景公司向励星公司支付货款651808.64元；2、判令亿景公司向励星公司支付利息损失，自起诉之日起以651808.64元为计算基数，按照年利率6%的标准计算至实际付清之日止；3、判令***对上述债务承担连带担保责任；4、案件诉讼费由亿景公司、***共同承担。

一审法院认定事实：2018年12月15日，亿景公司（甲方）与励星公司（乙方）签订《铝单板供货合同》一份，约定由乙方将铝单板供货给甲方，货款约195万元整。合同签订后，甲方支付定金5万元，乙方收到定金后安排生产；乙方垫约2000㎡的货给甲方，第一车货已经垫约400㎡，剩余的约1600㎡分5车垫，即第二车货到工地，甲方应把除垫的300㎡外的货款付清，才安排卸货，并以此类推，供完此工程单板后，60天内甲方付清之前乙方垫给甲方的全部货款。双方确认加工图纸、颜色和预付金三个条件同时满足的情况下，乙方在12日内交第一批货，以此类推。货物到达交货地点后甲乙双方代理人清点数量并签字后，甲方应及时按约定质量标准验收。如甲方违约，乙方不退还甲方预付款，同时赔偿乙方因此造成的实际损失；如乙方违约，甲方可以追究乙方承担本合同的相应赔偿责任。励星公司和亿景公司在合同下方签字盖章，***作为担保方在合同下方签字，并载明“担保方为亿景在本合同项下的全部债务承担连带责任，担保期限为两年，自主债务履行期限届满之日起算”。2018年12月18日，亿景公司向励星公司支付定金5万元。励星公司自2019年3月2日起开始向亿景公司供货。2019年4月10日和4月24日，励星公司的经办人罗海云（法定代表人王秋娥之夫）向亿景公司出具承诺书各一份，承诺铝单板最迟在2019年5月8日全部到货，并承诺保质保量按时到工地现场，延误一天自愿按每天1万元处罚，且承担吊机使用费。同时在承诺书还承诺铝单板数量不按供货单按每栋（幢）楼现实尺寸最终结算。同时，承诺书罗海云签名的下方还载明“铝单板货款按材料到工地现场叁天内付款”。至最后一次供货2019年6月27日止，励星公司共向亿景公司供货十八次，计货款2768150.3元。亿景公司先后向励星公司支付货款共计2116341.66元（含定金5万元）。

一审法院认为，励星公司与亿景公司签订的《铝单板供货合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，也不违背公序良俗原则，应予确认合法有效。依法成立的合同对合同当事人各方具有法律约束力，当事人应当依法履行各自的义务。亿景公司虽曾与励星公司约定铝单板数量按每栋楼现实尺寸最终结算，但由于亿景公司未能举证其实际使用的铝单板数量面积，依法应承担举证不能的法律后果。励星公司主张按照亿景公司签字确认的出库单记载的内容进行结算计货款2768150.3元并无不当，应予支持。依据励星公司出具的承诺书，其承诺的最迟供货日为2019年5月8日，而实际最后供货送达工地现场的时间为2019年6月27日，已逾期供货50日。依照励星公司延误一天按每天1万元处罚的承诺，励星公司应支付亿景公司违约金50万元。现亿景公司主张支付违约金44万元系其对自己权利的处分，予以准许。该违约金44万元应在亿景公司应支付励星公司的货款中扣除。亿景公司提出应减去吊机费55700元的辩称，因无相应证据佐证，不予采信。综上，亿景公司应支付励星公司的货款为2768150.3元，扣除其已支付的货款2116341.66元和励星公司应支付亿景公司的违约金44万元，尚应支付货款211808.64元。因亿景公司逾期支付货款，励星公司主张支付自起诉之日即2019年11月12日起按年利率6%的标准计算的利息损失的诉请并无不当，应予准许。***作为案涉合同被告亿景公司的担保人，依法应对亿景公司债务承担连带清偿责任。亿景公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、该判决生效后十日内，亿景公司支付励星公司货款211808.64元，并支付自2019年11月12日起按年利率6%计算至生效判决确定的履行之日止的利息损失；二、***对亿景公司的上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回励星公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5159元（已减半），由励星公司负担2920元，亿景公司负担2239元。

二审中，励星公司提交罗海云与***的微信聊天记录、设计图纸（贝村路3号楼1P、2P、5号楼3P、6号楼4P、18号楼6P的设计图纸），证明目的：***不及时付款、不及时安排人员测量并确认设计图纸，以及存在铝板遗失的情形，导致在承诺书之后，才设计相关图纸。每一份设计图纸都需要***的员工邹宗利签字确认，并不是直接去进行测量，整个过程需要双方一起到场。

亿景公司质证：微信聊天记录的证据三性均有异议，聊天主体并非亿景公司或相关工作人员。设计图纸的证据三性均有异议，该组证据不能证明***不及时安排人员测量确认，当时真实情况是双方存在纠纷，对测量存在异议。且励星公司要求多测量相应的铝板工程量，导致双方产生纠纷，并不是亿景公司或者***不及时安排工作人员进行测量。

***质证：微信聊天记录真实性与合法性没有异议，对证明目的有异议，该组证据证明了直到2019年7月24日，励星公司仍在送货，仍然没有完成承诺书中承诺的内容，存在严重逾期。***在聊天记录发生之前已安排2名人员与励星公司一起到现场进行实际勘测，但是因为励星公司在测量过程中有意放大卷尺，故意扩大实际尺寸，因此双方在测量过程中发生矛盾，之后***无法再安排测量人员。对于设计图纸，是由励星公司单方出具，而且也不存在不肯确认图纸的情况，3号楼1P是2019年4月27日设计的，邹宗利在2019年4月28日进行了确认；5号楼3P是4月26日出图的，在4月28日也进行了确认。设计图纸是由励星公司一方出的图，***一方才进行确认，根据目前励星公司提供的证据，***确认时间及时。关于铝单板遗失的情况，也只是励星公司单方提起，***并没有进行确认。励星公司提供的图纸有邹宗利书写签字，予以认可。

***提交证据如下：证据一，贝村路（城中路-稠州西路）精品街改造工程竣工图十五套情况说明一份，用以证明涉案工程所涉的铝单板实际面积是11536.88平方。证据二，浦江铝板厂家出具的应收货款证明，用以证明励星公司在起诉之前都没有完成合同约定的供货量，其中4号楼的部分店招雨棚、空调罩均由第三方供货完成。

励星公司质证：对证据一，励星公司对竣工图纸真实性、合法性无法确认，该竣工图纸仅针对亿景公司以及实际施工人***发生效力，况且其最终是否需要相关审计确认工程量，我方也无法确定。对关联性有异议，该份报告是利用对该工程技术手段所制作的竣工验收图，与材料商给予施工方所计算的方式有明显不同，且价格上相差也很大。对证据二，真实性、合法性无法确认，有无实际的交易存在亦无法确认，且所记载的4号楼铝板供应与本案无关。

亿景公司质证：对证据一，图纸及情况说明三性均无异议，且该组证据与***在一审中提供的工程量清单可以相互印证，结合承诺书铝板数量不按供货单按每栋楼现实尺寸计算的条件，该组证据可以证实当时双方的最终结算铝板的数量。对证据二，三性均无异议。

亿景公司未提交证据。

本院认证意见：励星公司所举微信聊天记录，***对其真实性无异议，对其真实性应予确认；励星公司所举设计图纸，均有邹宗利的签字确认，***予以认可，对其真实性予以确认。***所举证据一，系其与发包方之间的结算过程中形成的资料，对材料供应商励星公司不具有约束力，与本案缺乏关联性，不予确认。***所举证据二，不符合证据的有效形式，且与本案缺乏关联性，不予确认。

本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2019年4月24日的承诺书记载：5号楼、8号楼及12号至17号楼部分补板到货时间4月25日；8号楼、9号楼、18号楼压顶铝板4月28日到货；18号、11号、5号、6号楼空调罩4月30日到货；5号楼、6号楼、8号楼、9号楼、11号楼、18号楼剩余小部分铝板5月2日全部到货；5号楼、6号楼、8号楼、9号楼、11号楼、18号楼店招铝单板5月8日全部到货。上述铝单板、空调罩等最后交货时间为2019年5月21日。在此之后励星公司交货情况如下：3号楼、4号楼空调板或店招，6号楼4P（增加板）、15号楼沿条、16号楼店招3P（相应的工地发货单备注：工地补单、做错、漏下单）。6号楼4P图纸形成于2019年5月9日，由邹宗利签字确认。16号楼店招补单部分，***自认存在客户更换尺寸导致重新定做的情况。

本院认为，根据双方的诉辩主张，本案争议焦点有三，分别评析如下：

一、励星公司是否应承担违约责任的问题。根据***方的陈述，以第二份即2019年4月24日签署的承诺书主张违约责任，则本案审理以2019年4月24日承诺载明的内容为准。罗海云作为励星公司法定代表人的配偶，在承诺书中签字捺印，励星公司并未否认其真实性，故应按此承诺书约定的时间交付相应的货物。经与2019年4月24日承诺书核对，在2019年5月21日之前，相应的货物确实存在延期交货的情形，约定最后交货期限为2019年5月8日，则励星公司延期交货13天。但在2019年5月21日之后，励星公司交付的3号楼定作板、4号楼定作板、15号楼（沿条）并未包含在承诺书约定的范围内，6号楼4P（增加板）系2019年5月9日方形成设计图纸、16号楼店招3P系因客户变更后导致补单，故均不受2019年4月24日承诺书约束。即励星公司应承担延期交货产生的违约金13万元。

二、涉案货款是否应按实际测量的面积进行结算。承诺书系***方书写，付款内容的约定明显存在自相矛盾，依法应对书写提供方作出不利解释，故按承诺书约定，支付期限应为材料到工地现场叁天内付款。另，***虽在出库单签字确认时书写“工程量按实际施工面积计算”的内容，但与励星公司、亿景公司签订的供货合同约定结款方式不符，且励星公司系根据***方签字确认的图纸生产、送货，工地送货单由***方的工作人员签字确认，后***在详细记载品名、批次、规格、数量、面积、单价、金额的出库单上签字确认。不同品名色号单价亦不相同，励星公司与亿景公司签订的合同中亦明确，不同尺寸的板材会有相应的价格调整，故***主张按其与发包人结算过程中形成的实际测量尺寸计付款项，显然与亿景公司和励星公司之间约定的结算方式不符。综上，***签字确认的出库单应作为双方货款的结算依据。***向本院提出对铝单板实际用量进行鉴定的申请，不符合双方的结算约定，本院不予准许。

三、吊机费用是否应由励星公司承担的问题。根据承诺书约定，延期交货并使用吊机产生的费用由励星公司承担。结合***所提供的相关票据，在励星公司逾期之前即已产生吊机费用，故可认定涉案工程施工过程中本就需要使用吊机这一客观事实，***应举证证明因励星公司延期交货产生的吊机费金额，否则由***承担举证不能的不利后果。故对***关于吊机费用由励星公司承担的主张，不予支持。

综上，励星公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；***的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。鉴于二审中查明的新事实，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初20591号民事判决；

二、浙江亿景建设工程有限公司于本判决生效后五日内向义乌市励星建材有限公司支付货款521808.64元，并支付自2019年11月12日起按年利率6%计算至实际履行完毕之日止的利息损失；

三、***对上述第二项给付义务承担连带清偿责任；

四、驳回义乌市励星建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5159元（已减半收取），由义乌市励星建材有限公司负担1029元，浙江亿景建设工程有限公司、***负担4130元；二审案件受理费10318元，由义乌市励星建材有限公司负担2058元，浙江亿景建设工程有限公司、***负担8260元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周俊梅

审 判 员　应　倩

审 判 员　金佳卉

二〇二〇年六月二十八日

代书记员　卢芷忻

代书记员　董亚光