江某某建设有限公司、某某富强房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)苏07民终1115号 上诉人（原审原告）：江***建设有限公司，住所地江苏省灌南县新集镇。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏民盈律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***富强房地产开发有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏田湾律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1978年5月20日出生，住江苏省灌南县新集镇。 上诉人江***建设有限公司（以下简称硕华公司）、***富强房地产开发有限公司（以下简称富强公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2021)苏0723民初5876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 硕华公司向本院上诉请求：依法变更一审民事判决下列内容：1.第一项判决中：①增加涉案工程工程款518507.49元（**措施费）；②逾期付款利息变更为以26244993.16元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍自2021年2月21日起计算至实际支付之日，而非至2022年7月4日止。2.第三项判决中：履约保证金300万元的逾期利息变更为以150万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍自2017年10月23日计算至2018年2月7日；以300万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍自2018年2月8日计算至2019年8月19日；以300万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍自2019年8月20日计算至实际给付之日止。事实与理由如下： 1.涉案工程中的**措施费属于施工过程中必然发生的费用，一审法院予以扣除没有事实和法律依据。 2.本案中确定硕华公司和富强公司之间的合同为无效合同无法律依据。合同中约定的违约金高于法律规定，应调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算而非全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，同时给付期限仅仅计算至2022年7月4日止错误，应当计算至实际支付之日止。 3.双方对逾期付款的保证金利息支付约定明确，且保证合同也与施工合同并非同一法律关系，应按照法律规定分段调整为：其中以150万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍自2017年10月23日计算至2018年2月7日；以300万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍自2018年2月8日计算至2019年8月19日；以300万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍自2019年8月20日计算至实际给付之日止；而非全部按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算。 富强公司答辩称：一、一审法院判决扣减硕华公司主张的安全**施工措施费，系认定事实清楚、适用法律正确。 根据《江苏省建设工程现场安全**施工措施费计价管理办法》第四条规定，安全**施工措施费包括基本费率、现场考评费率、奖励费（获市级**工地/获省级**工地）。该办法第七条规定，未经考评不得计取现场考评费。第十三条规定工程咨询单位在审核工程竣工结算时，应当依据工程造价管理机构出具的《现场安全**施工措施费测定表》确定费率，计算现场安全**施工措施费。《***市建设工程现场安全**施工措施费计取及使用管理办法（试行）》第十八条也做了类似规定。因此，硕华公司一审中并未举证上述办法中要求的工程造价管理机构出具的《现场安全**施工措施费测定表》以计算现场安全**施工措施费，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定，应当承担举证不能的责任，一审法院据此扣减其主张的安全**施工措施费，系事实认定清楚、适用法律正确。 二、一审法院认定***挂靠硕华公司进行施工导致案涉的《建设工程施工合同》以及《补充协议》无效系事实认定正确、适用法律正确，但不应当判决支付逾期付款利息。 首先，案涉工程系***挂靠硕华公司进行施工，硕华公司自认未与***签订书面劳动合同亦未定期向其发放工资且未向法院提交与***签订内部管理协议等相关证据材料。2017年1月23日***与富强公司签订《建设工程施工合同》，签订合同过程中无硕华公司其他人员在场，亦未表露其系硕华公司人员，由此可见，硕华公司与***符合挂靠关系中挂靠人从工程最初的招投标、总包合同签订缔约磋商等方面代表被挂靠人开始参与的特征，故富强公司与硕华公司签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议》因违反法律规定而无效。 其次，根据案涉《建设工程施工合同》第47条补充条款第6项约定，工程验收结算时硕华公司需向富强公司提交工程资料及竣工结算资料，***公司一审中自认，其确未向富强公司提交工程结算材料，因此其对此存在过错，导致工程迟迟无法进行结算，而且虽然富强公司与硕华公司在补充协议第二条第7款约定了“甲方负责前期开税票的资金倒账款”，但该约定本身就是违反相关税收法律法规的规定，开具发票必须要有真实的交易、真实的资金往来，不允许进行所谓的“资金倒账”。而补充协议在第二条第5款约定“凭税票付款（包括房屋抵款），无税票拒付所有工程款”与法律法规相一致，各方应受该条款约束，因此，不应判决富强公司承担逾期付款利息的责任。 三、关于履约保证金。首先，关于履约保证金退还的问题，300万元保证金已经退还，具体理由详见富强公司的上诉状（本处不再赘述）。其次，既然一审法院已经认定案涉的施工合同、补充协议无效，则法院不应再判决富强公司承担利息。 综上所述，硕华公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求人民法院依法驳回硕华公司对富强公司的诉讼请求。 富强公司向本院上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由如下： 一、关于工程价款。上诉人同意一审法院关于***系挂靠硕华公司以及本案不应适用默示条款的认定；但不同意一审法院关于造价的有关认定，具体理由如下： 1.关于主体问题：一审法院认为是因为硕华公司系签订施工合同的相对方，所以硕华公司有权申请工程造价鉴定，但案涉施工合同（即2017年1月23日的《建设工程施工合同》）是由富强公司与***所签订，并不是与硕华公司签订，因此一审法院认定错误，硕华公司无权对案涉工程的造价申请鉴定。 2.关于主楼地下室计价问题：对工程造价鉴定意见报告书中主楼地下室土建5762161.33元、主楼地下室安装1412137.97元不认可（以上两项加起来共计7174299.3元）。独立地下室按定额计算，但主楼地下室工程的造价应是固定单价1790元/㎡计算，不应按定额进行计算。在施工过程及办理结算过程中，在由各方相关人员参与的多次汇办时已达成统一共识，1#、2#、3#主楼地下室造价也按每平方米造价1790元计价，1#、2#、3#主楼地下室建筑面积合计2755.4平方米，则主楼地下室造价应为2755.4×1790=4932166元，而不是鉴定报告中的7174299.3元（相差2242133.3元）。具体理由如下：①协议书第二条写明工程名称：1#、2#、3#、4#、地下室及便利店，地下室与1#、2#、3#、4#是并列关系，这也明确地表述了施工合同中所说的“地下室”与1#楼、2#楼、3#楼是并列存在的单项工程。1#楼主体地下室仅仅是1#楼这个单项工程不可分割的一个分部内容，1#楼主体下方地下室不是独立的单项工程，施工合同中所说的“地下室”不包含“1#楼主体地下室”，2#楼、3#楼也同此含义。施工合同中所说的“不含地下室”是指不含独立地下室，1#、2#、3#主楼地下室造价也按每平方米造价1790元计价。 ②施工合同专用条款第32.3条明确写明：结算方式：以栋号工程为单位，按以下约定结算：1.固定单价合同：以栋号面积乘以固定单价，建筑面积…，根据设计图纸以及《房产测量规范》（国标GB/T17986-2000)第8.1.2条房屋的建筑面积“房屋建筑面积系指房屋外墙（柱）勒脚以上各层的外围水平投影面积，包括阳台、挑廊、地下室、室外楼梯等，且具备有上盖，结构牢固，层高2.20m以上（含2.20m)的永久性建筑”，每栋楼的建筑面积是指包含地下、地上的全部面积。报告上册第5页第4行也注意到了1#、2#、3#主楼工程造价以栋号面积乘以固定单价1790元/㎡,1#楼、2#楼、3#楼既包括地上部分，也包括其下方的地下室。施工合同中所述的“不含地下室”是指与1#楼、2#楼、3#楼并列存在的，不在1#楼、2#楼、3#楼范围内的“独立地下室”，主楼下方地下室是主楼的一部分，应按面积乘以固定单价1790元/㎡。 ③主楼地下室是主楼的一部分，如配电箱、电缆，主楼地下室在用，主楼地上部分也在用，无法割裂开，均应按固定单价1790元/㎡计价。 另外，从二期工程和三期工程结算情况看，都是按主楼地下室和主楼放一起结算的，按固定单价计算，也可以证明***施工部分的主楼地下室面积应按固定单价1790元/㎡计算。一审答辩状中将地上面积和地下面积分开统计，是因为富强公司认为案涉工程尚未初验收合格，在初验收合格前支付进度款，独立地下室是暂按1790元/㎡进行计算，所以才统计地下室面积。 3.关于材料价格调差部分：没有异议。 4.关于独立地下室计价问题。富强公司不认可鉴定报告中对耐磨地面厚度不足、天棚面混合砂浆粉刷未做、独立地下室及坡道外墙面保温及防水的量价的认定，将在另案中申请鉴定进行主张。关于独立地下室计价方法的问题，报告中独立地下室计取的夜间施工措施费、冬雨季施工措施费、非夜间施工照明措施费、已完工程及设备保护措施费不认可。施工合同中约定总价仅仅下浮2%就是考虑了包括不计取这些可竞争性措施费等因素。关于签证部分费用问题（不光涉及独立地下室，还涉及其他部位的签证)，根据硕华公司、***与富强公司于2017年10月25日达成的《对施工单位现场工程量变更、增减程序的确认及其他事项要求》，对增加工程量有明确的要求，对哪些不应认为是增加工程量都有明确约定，硕华公司只提供签证单，没有提供签证单事前的变更通知单、事后的确认单，对于签证单部分的费用，不应得到支持。即便硕华公司、***举证了实际施工的证据，报告对签证部分的认定也有误，具体如下：①签证一(2020年6月24日的签证单)：常规情况下，此项是在工程未竣工交付前实施的，应该包含在主楼的措施费中，不应该另外计价。 ②签证二(2017年6月5日的签证单)：按照合同约定施工中所产生的一切费用全部***公司、***承担；另一方面计算也有错误，富强公司按照江苏省定额标准分析计算是2.6万。 ③签证三(2017年6月1日的签证单)：按照合同约定施工中所产生的一切费用全部***公司、***承担；另一方面计算也有错误，富强公司按照江苏省定额标准分析计算是14.5万。 ④签证六(2018年6月1日的签证单)：安全**施工的基本要求，包含在安全**施工措施费中，不应另计，详见2014江苏费用定额关于安全**施工措施费的说明。 ⑤签证七(2018年4月20日的签证单)：施工场地硬化是**施工的基本要求，包含在安全**施工措施费中，不应另计，详见2014江苏费用定额关于安全**施工措施费的说明。 5.关于围护桩工程造价问题，对一审法院的认定没有异议。 6.关于土方工程造价问题，报告已经计算出了主楼地下室、独立地下室的造价（再次阐明我方认为主楼地下室造价应按面积乘以固定单价计算)，不应再计算地下室土方工程造价，土方工程本就在地下室工程范围内，如果再计算土地工程造价那就是重复计算。硕华公司举证的土方施工方案并没有得到富强公司同意，应承担举证不能的法律后果，不应支持该土方工程造价4052434.33元。 退一万步讲，即便按照鉴定报告第6页第8项所说的“按挖掘机挖土、自卸车运输”进行计算，也计算错误，挖土工程量多算3.7万平方米；回填土方量多算1.5万平方米；当时只有1、2、3#楼开工，可以场内堆土，报告挖土填土均考虑了5千米运距这也不符合实际，实际上回填土用的是场内堆土，多余土方外运，而且回填也由案外人**传施工，我方进行了举证并申请证人到庭，在一审2022年8月23日听证中，富强公司提出是场内堆土，但鉴定人回复称对实际的施工过程没法知悉，仅按照施工方案进行计价，显然鉴定机构的鉴定方法有问题，请求二审法院予以纠正。土方工程总共多计约317万。 7.关于桩基工程单独列支问题。富强公司对报告下册主楼桩基工程3601919.06元不认可，1#楼下方的桩基础工程为1#楼的基础分部中的桩基础子分部，是1#楼的不可分割的组成部分，是从属于1#楼的，理应包含在1790元/㎡的包干价中，不应另外计价。施工合同专用条款第32.3条已写明“结算方式：以栋号工程为单位，按以下约定结算：1.固定单价合同：以栋号面积乘以固定单价，建筑面积（按江苏省建设工程计算规则执行）一次性包死价，包括施工图纸上的所有内容及工程所有人工、材料、机械和各种相关规费（电梯太阳能除外）”。 富强公司对一审法院关于施工用水电费、现场安全**措施费、硕华公司、***未按图、设计施工及不到位的造价扣减另案起诉等的认定没有异议。 关于工程总造价，富强公司认为：(1)1、2、3#楼地上部分及主楼地下室共计20959.42平方米(其中1#、2#、3#楼的地上面积分别为12075.51平方米、5941.13平方米、2942.78平方米,共计20959.42平方米；1#、2#、3#楼相对应的地下室建筑面积分别为1389.9平方米、715.9平方米、649.6平方米,共计2755.4平方米),均按1790元/㎡的固定单价计算，工程造价是(20959.42+2755.4)平方米*1790元/㎡=42449527.8元；(2)独立地下室的造价（本案中暂不考虑未按图、设计施工及不到位的造价扣减的问题)11165310.02元应扣减以下项目：夜间施工措施费4791.53元、非夜间施工照明措施费19166.14元、冬雨季施工措施费11978.83元、已完工程及设备保护措施费2395.77元，共应扣减38332.27元，扣减之后的独立地下室的造价为11165310.02-38332.27=11126977.75元。 关于争议部分：(1)关于1、2、3#楼地上部分造价1827515.23元：①对于其中1、2、3#楼主楼工程主材调价1391931.13元没有异议；②对于签证部分造价435584.1元应扣减：签证一(2020年6月24日的签证单)1335.12元、签证二(2017年6月5日的签证单)26189.32元、签证三(2017年6月1日的签证单)185556.78元、签证六(2018年6月1日的签证单)5478.38元、签证七(2018年4月20日的签证单)100212.54元，共计应扣减318772.14元，签证部分扣减之后的造价是116811.96元。1、2、3#楼地上部分造价应为1391931.13+116811.96=1508743.09元。(2)关于1、2、3#楼相对应的主楼地下室及已经完工的部分独立地下室工程造价（材料价格调差）2354420.91元，没有异议。(3)围护桩工程造价1363315元，没有异议。(4)土方工程造价4052434.33元不认可，理由同上。(5)桩基工程造价3601919.06元不认可，理由同上。再扣减案涉工程的现场安全**措施费518507.49元，案涉工程总造价为42449527.8+11126977.75+1508743.09+2354420.91 +1363315-518507.49=58284477.06元。 关于富强公司已付工程款的数额是38479414元（已付工程款38419214+水电费60200元)。 二、关于工程款应付至70%还是97%以及逾期付款利息的问题1.关于初验收合格的时间以及付款节点的问题，在一审法院2022年2月9日证据交换中，法官询问：双方对合同中“工程初检”、“工程初验收”的含义有无明确？硕华公司答：案涉工程完工交付给发包人。富强公司答：案涉工程须由施工单位、建设单位、监理单位以及住建局的共同参与下完成验收并合格。一审法院认为1、2#楼自2021年2月20日按照富强公司要求陆续交付其占有使用，就认定视为工程初验收合格时间为2021年2月20日，这样的认定是错误的。 在另案富强公司起诉硕华公司、***中可以看出硕华公司、***还有大量未按图、设计施工及施工不到位的情况，富强公司在一审中举证了灌南县建筑工程质量监督站于2021年2月4日做出的《工程质量监督抽查整改通知书》，***公司、***至今未整改到位，足以证明案涉工程至今未初验收合格。关于一审法院所称的“按照富强公司要求陆续交付使用”，一审法院也注意到是“陆续交付使用”，则不是全部交付使用，硕华公司、***所施工的商品房有多套住宅，不能以富强公司要求交付的时间来认定是初验收合格时间，如以交付使用来认定验收合格，也应是全部或者绝大部分交付使用，才能认定验收合格的时间。因案涉工程1#、2#、3#楼至今未初验收合格，地下室未进行验收，因此，1#、2#、3#楼及对应的地下室的工程款在初验收合格前富强公司仅需支付至合同价款的70%，一审法院认定应付至97%是错误认定。 目前应付的进度款为：案涉工程总造价应为58284477.06*70%=40799133.94元，减去已付的工程款数额38479414元，富强公司欠付工程款数额为40799133.94-38479414=2319719.94元。 2.关于逾期付款利息的问题，如上所述，富强公司只应支付至合同价款的70%，不存在逾期付款的问题。退一万步讲，即便是付至97%，也不应支付逾期付款利息，一审法院认为补充协议约定了“甲方负责前期开税票的资金倒账款”，硕华公司虽未于2019年8月底前补齐前期所有税票，但富强公司未完全履行约定的“前期开税票的资金倒账款”的义务，就认定不受“凭税票付款”合同条款的约束，就认定要付工程款利息，这样的认定是错误的，理由同之前阐述；另外，一审法院已经认定案涉的施工合同、补充协议系无效合同，因此，不应判决富强公司承担逾期付款利息的责任。 三、关于优先受偿权的问题。一审法院认为硕华公司系与发包人订立建设工程施工合同的承包人、提起本案诉讼未超过法定期间就此认定硕华公司享有建设工程价款优先受偿权，该认定亦是错误的。理由如下：案涉《建设工程施工合同》并非***公司签订，而系由***签订，承包人系***。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定，只有硕华公司、***施工的工程经质量验收合格的才可以行使优先受偿权，本案中，案涉工程1#、2#、3#楼至今未初验收合格，地下室未进行验收，尚不能确定硕华公司、***施工部分是否属于质量合格的建设工程，因此，硕华公司、***无权向答辩人主张对案涉工程享有优先受偿权。 四、关于保证金退还的问题。关于保证金，只有2017年1月23日签订的《建设工程施工合同》进行了约定，该施工合同的签订主体是富强公司与***，硕华公司不是签订主体，300万的保证金也是由***于2017年1月25日通过其个人账户向富强公司支付，富强公司也是向***个人出具保证金《收据》，这与工程款不同，因此硕华公司无权主张保证金。富强公司分别于2018年2月8日、2018年2月13日向***返还了300万元的履约保证金，虽然富强公司没有严格按照施工合同47.5条约定的在1、2#楼基础完成即2017年10月23日时退还50%保证金、在1、2#楼完成至主体框架一半时退还余下50%保证金，但也在1、2#主体封顶即2018年2月8日就开始退还保证金，虽备注为工程款，但实为返还保证金，理由如下：在2018年2月份时，案涉工程只有2017年1月23日签订的《建设工程施工合同》这一份合同，根据该合同专用条款第26条第1款的约定“依据工程形象施工进度支付工程款，甲方在乙方完成至该幢房屋主体框架的一半楼层进度时并达到预售许可证时开始付款给乙方，付工程合同总价20%的进度款”，富强公司最早取得预售许可证的时间是2018年5月29日，也就是说富强公司第一次应支付工程款的时间是在2018年5月29日，在2018年5月29日之前没有支付工程款的义务，结合富强公司2018年2月8日付款200万、2018年2月13日付款100万金额加起来与保证金300万的金额一致，而且是直接支付给***，足以说明该300万支付的是保证金，而非工程款。请求二审法院予以纠正，且案涉的施工合同、补充协议已被认定为无效合同，也不应支付利息。 综上，针对第一项判项，富强公司在收到发票后只应支***公司2319719.94元，且不应支付利息；针对第二项判项，硕华公司无优先受偿权；针对第三项判项，富强公司已支付保证金300万元。另外，双方对于1、2、3#主楼地上部分按固定单价1790元/㎡计算无争议，对于该部分造价无需进行鉴定，硕华公司针对主楼地上部分造价申请鉴定所对应的鉴定费应由其自行承担；诉讼费、鉴定费，重新确认分担比例。请求二审法院依法查明事实，支持富强公司的上诉请求。 硕华公司答辩称：一、一审法院对工程造价的认定符合法律规定，该鉴定系硕华公司和富强公司共同委托，依据的事实清楚，鉴定程序合法有效。 1.富强公司对工程款的鉴定主体的提出异议没有依据。涉案施工合同开始系***接受硕华公司的委托代为签字，但后来签订的一系列合同均加盖了双方公司的章印，因此富强公司明知施工合同的相对方系硕华公司；同时富强公司在灌南县人民法院提起的诉讼中也是将硕华公司的账户予以保全，即在灌云县人民法院审理的2021苏07**民初7632号民事案件中的被告仍然认定施工合同的相对***公司；鉴定过程富强公司多次参与举证，质证，同时一审法院认定涉案工程***系挂靠经营，也并无依据。 2.富强公司现上诉提出的问题在一审法院委托的XX咨询公司出具正式的鉴定报告后，富强公司就再次提出上述问题，并且申请鉴定人出庭，鉴定人已经对富强公司上诉状中提出问题予以明确的答复，表明富强公司所提出的问题都是没有法律依据的。现硕华公司再就上述问题简单解释如下： （1）富强公司诉称主楼地下室按定额计算没有依据的问题，鉴定机构的鉴定都是按照双方的提供的合同以及相应的证据材料予以鉴定，符合法律规定。富强公司称双方就主楼地下室的造价按照1790元/㎡达成共识并没有任何依据且也不符合法律规定，一审中富强公司曾辩称主楼地下室包含在主楼价格中，后又辩称主楼地下室应按1790元/㎡进行计算，其前后表述互相矛盾，难以自圆其说。其现在对地下室的价格表述属于狡辩，不存在其所谓的“地下室”仅指“独立地下室”说法。双方协议书第五条工程单价（不含地下室）为1790元/㎡，地下室按江苏省工程定额计价表，费用定额及相关政策性调整文件进行工程决算，专用条款26条第也明确主楼和地下室单独分开付款，46条也再次对地下室的做法及价格进行约定，补充协议中也再次说明不含地下室，硕华公司在2020年1月9日***公司要求提交给富强公司***的结算书中也是按照分开计算主楼和地下室进行结算，其也同样未提出异议。富强公司提出的所谓栋号面积问题只是专用条款的常规性的描述，并不影响协议书中的特别约定。房产测量规范也与本案的双方的意思自治的条款不存在关联性，富强公司辩称的二期、三期如何约定，硕华公司不得而知，但都与本案没有关联性。独立地下室的计价符合合同的据实计算的法律规定。硕华公司的未施工部分并未计算在造价审计过程中，且按照司法解释的规定，已经交付使用的房屋视为合格，富强公司在涉案房屋已经交付使用的情况下，提出所谓的工程质量鉴定本来就是恶意拖欠工程款的行为，不应得到法律的支持。 （2）签证问题阐述如下：首先签证的法律含义就是施工内容超出合同约定，而另行支付的费用。 签证一，是***公司要求而单做完成，因为香XX际二期工程地下室的水位高于一期，对一期工程产生危害，必须在一期、二期之间进行封堵而产生的费用，与硕华公司承建的工程本身无关； 签证二，是硕华公司施工过程中遇到合同约定外的工程量即原先被埋藏在地底的加油站底座，经甲方要求必须拆除而产生的机械费用。 签证三，是因为按原先施工方案约定自然放坡产生，但是因为接到市政通知基坑外有电缆和国防光纤，工程需额外加固和新建排水系统，产生额外工程量，费用也是按照江苏省定额标准进行计算。 签证六，是硕华公司在原先的防护措施已经安装结束，***公司要求另行用竹耙加固防护措施产生的额外费用。 签证七，是应灌南县创建全国**卫生城市要求，需在南立面增加临时通道，硕华公司建筑施工自身并不使用该道路，该道路属于合同外工程量。 （三）土方问题：鉴于地下室为据实计算，土方工程独立计价符合法律规定。土方工程的运距问题，一审中硕华公司针对富强公司提供的虚假证据已经申请了相关的证人出庭，对富强公司进行了回应，证实富强公司提供证据、证人属于虚假并无任何的事实及法律依据。富强公司提出的场内堆土并无任何依据，只是其单方陈述。 （四）桩基在协议书的第一条就明确单独列明，应当单独进行计算，按照合同约定据实计算符合法律规定。 （五）富强公司提出的工程总造价的计算方法没有依据，**措施费的扣除没有依据，同时一审法院已经扣除了硕华公司的518507.49元的**措施费。 二、涉案工程已经初验合格并交付富强公司，富强公司所谓的部分交付没有任何的法律依据，涉房屋陆续交付的原因系***公司实际控制人***的要求进行，且诉讼至今硕华公司一直同意交付房屋，但是富强却拒不领受，现一审判决后硕华公司已经将涉案所有房屋交付富强公司，富强公司现提出的支付70%的工程款的说法于法无据。逾期付款的利息合同双方皆有约定，硕华公司坚持认为应按合同约定处理，富强公司提出的没有法律依据。 三、优先受偿权系法律规定，富强公司对涉案房屋已经被其占用并使用的事实一直予以否认的说法不改变涉案工程合格的事实，硕华公司作为承建单位，依法享有优先受偿权符合法律规定。 四、关于保证金的退还，一审法院认定的事实清楚，收据已经明确系涉案工程的保证金，合同约定了的保证金的性质及归还方式，富强公司并无证据证实其对保证金予以归还。 综上，富强公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求，支持硕华公司的上诉请求。 被上诉人***未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。 硕华公司向一审法院起诉请求：1.判决富强公司给***公司香XX际工程款3284万元（已经扣减硕华公司未施工香XX际非主楼地下室消防工程款1319302.06元）及逾期违约金（从2018年1月1日，即1号楼主框架完成一半之时，9层起按照未付工程款为本金，按月利率2.5%计算至实际给付之日止）【于一审中多次变更，最终确定为判令富强公司给***公司香XX际工程款30648180元（鉴定报告的总价款-我方上次对账认可的已付款38815004元-200000元），补充说明在我方认可已付款38815004元中还应扣除富强公司应***公司偿还的借款20万元及逾期违约金（以30648180元为基数，按照年利率LPR的四倍，自2021年2月8日计算至实际给付之日止）】；2.判决确认硕华公司对其施工的涉案工程享有优先受偿权；3.判令富强公司退返硕华公司履约保证金300万元及逾期利息【于一审中多次变更，最终确定为判令富强公司退返硕华公司履约保证金300万元及逾期利息（其中150万元从2017年10月23日即基础完成之日起按照年利率LPR的四倍计算至实际给付之日；剩余150万元从2018年2月8日即1、2#号楼框架一半完成日按照年利率LPR的四倍计算至实际给付之日）】；4.判令富强公司给***公司地下室围护桩款136.3315万元（当庭增加诉求利息，利息从2019年3月20日起按照LPR计算至实际给付之日）【于一审中多次变更，最终确定为判令富强公司给***公司地下室围护桩款1534208元（系鉴定报告结果，利息从2019年3月20日起按照LPR计算至实际给付之日）】；5.判令富强公司承担本案诉讼费用及保全费用。 一审法院查明事实如下： 一、建设工程施工合同 （一）2017年1月23日，富强公司（发包人）与***（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：承包范围：灌南县香XX际东区一期1#、2#、3#、4#、地下室及便利店所有施工图纸的全部内容【不含电梯安装、太阳能】。暂定开工日期为2017年2月18日（以监理开工令为准），合同工期总日历天数500天；工程单价（不含地下室）1790元/㎡，一期总面积约为46000㎡，地下室按现行江苏省工程定额计价表、费用定额及有关政策性调整文件，进行工程结算(下浮2%)（地下室暂定单价1790元/㎡）。 专用条款 8.发包人工作 （5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：施工许可证在开工前五日内具备工程开工条件。 六、合同价款与支付 23.2本合同价款采用固定价格方式确定。 （1）采用固定价格合同风险费用的计算方法：施工期间钢筋、砼单价如果涨跌幅度超过10%（以2017年2月份灌南县信指导价为计算参照基准），按施工期间灌南县材料信息指导价超过部分综合平均价进行调整。 26.工程款（进度款）支付 双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间： 1、依据工程形象施工进度支付工程款，甲方在乙方完成至该幢房屋主体框架的一半楼层进度时并达到预售许可证时开始付款给乙方，付工程合同总价20%的进度款; 2、工程框架完成，甲方向乙方支付该幢工程合同总价15%的工程进度款; 4、工程主体完成并验收完成，甲方向乙方支付工程合同总价25%的工程进度款; 5、工程外墙脚手架拆除，甲方向乙方支工程合同总价10%的工程进度款; 6、工程初验收合格后，甲方向乙方支付工程合同总价27%的工程进度款;余3%工程价款作为工程质量保修金(从工程初验完成之日起计算5年内付清:2年到期支付质保金的70%，5年到期全部结清) 7、对于甲方无法以现金方式足额支付乙方形象进度款时，甲方以下房屋归乙方处置，灌南县香XX际(东区)一期:1#楼所有A户型(118.41㎡)C户型(112.17㎡)2#楼所有A户型(109.49㎡)C户型(117.22m)）3#楼所有A户型(107.55㎡)C户型(109.15㎡)处置房屋款项归乙方所有并按有关条款计算延期支付费用，双方约定1层至顶层房屋均价按3700元/㎡计算抵充。以房抵款的幢、房号，只要购房人与甲方签订购房协议，开始首付款时，甲方均应按照乙方进度款足额付款到位给乙方。 8、地下室付款方式：1#、2#楼工程预售证办好后开始售楼：付地下室总价款15%，3#、4#楼工程预售证办好后开始售楼：付地下室总价款15%。主体验收合格付工程总价款50%；四幢初验收合格后付17%；余3%工程价款作为工程质量保修金（从工程初验完成之日起计算5年内付清：2年到期支付质保金的70%，5年到期全部结清）。 32．竣工验收 32.1承包人提供竣工图的约定:承包人在工程初验合格后7天内提供完整的竣工图。 32.2中间交工工程的范围和竣工时间:分批验收 32.3结算方式:以栋号工程为单位，按以下约定进行: 1、固定单价合同:以栋号面积乘固定单价，建筑面(按江苏省建设工程计算规则执行)一次性包死价，包括施工图纸上的所有内容及工程所有人工、材料、机械和各种相关规费(电梯太阳能除外); 2、施工期间钢筋、砼单价如果涨跌幅度超出10%(以2017年2月份灌南县信指导价为计算参照基准)，按主体施工期间灌南县材料信息指导价进行调整。 35.违约 2、如因甲方各种原因不能在2017年2月20日前具备进场施工条件的以打试桩为开工日期，乙方有权要求甲方无条件退还300万元合同履约保证金并补偿给乙方50万元合同违约金。 47.补充条款 1、甲方对乙方以房抵款的价格按如下方式和价额确定:商品房1层至顶层均价按3700元/㎡计算抵冲。抵冲房屋在预售许可证办理后四十五天内，乙方不得销售。 4、甲方在销售已经抵给乙方的房屋时，其销售价格不得低于上述双方约定价格，其售房价格超出部分资金仍归乙方所有。 5、工程合同履约保证金的收取与退返:合同签订3日内乙方必须按合同缴纳300万元保证金并汇入甲方指定帐户，甲方由财务开据相应票据给乙方财务。保证金汇入甲方帐户后，甲方必须保证乙方在2017年2月20日前基础开工，开工后因为甲方原因造成的停工期间，甲方按月利息2.5%计息给乙方。保证金退返时间:乙方在1#、2#楼基础完成时退返50%保证金，在1#、2#楼完成至主体框架一半时退返余下50%保证金。如甲方不按时返还给乙方保证金，甲方按月利息2.5%计息给乙方。 6、工程竣工验收与结算时间均以**工程初验合格为节点依据，(不以小区综合验收为时间节点)向甲方提交工程资料、结算报告。 7、工程质量保修金的起始点为工程初验合格之日，(不以小区综合验收为准)并以此确定保修及保修金返还期限。 8、工程初验合格结算按通用条款“33条”竣工结算之条款执行，该条款涉及竣工结算报告是双方约定为“工程初验合格结算报告”。 （二）2017年9月25日富强公司（甲方）与硕华公司（乙方）签订《支付工程保障协议》，约定：乙方承建甲方灌南县香XX际东区一期1#、2#、3#、4#、地下室及便利店所有施工图纸的全部内容【不含电梯安装、太阳能】;总面积48500㎡，单价约1800元/㎡，合同总价约8730万元;另地下室围护桩费用200万元。 围护桩付款方式：在围护桩施工结束后，费用一次性结清。 本协议与2017.01.23与（***）江***建设有限公司签约的建筑施工合同具有同等的法律效力。 （三）2019年7月26日富强公司（甲方）与硕华公司（乙方）签订《补充协议》，约定：原香XX际东区一期1#、2#、3#、4#地下室及便利店工程由江***建设有限公司的***全面负责承建，现4#楼及截止2019.07.26日没做的部分地下室、便利店由江***建设有限公司的***全面负责承建。(具体部位由***与***双方签字确认后报甲方送造价咨询公司作为决算依据。)4#楼及截止2019.07.26日没做的部分地下室、便利店工程承建过程中的工期、质量、安全等一切责任与***(原合同)无关，但***要无条件配合与***施工过程中相互交接处的施工及已完成工程量的计算结算工作，4#楼桩以上除外)。甲方只负责按施工图及合同约定结算一次。至于接处费用由他们自己协商解决。甲方不负责分账。本协议等***与***双方交接确认后签字。 根据目前工程施工进度付款及余下工程款的支付、施工要求:1、灌南县香XX际东区一期1#、2#、3#楼主体完成，地下室完成3/4的75%。本工程为固定单价合同1790元/㎡(不含地下室)按合同约定:①甲方在乙方完成至该幢房主体框架的一半楼层进度并达到预售许可证时开始付达到付款条件的工程合同价的20%工程进度款:②工程框架完成，甲方向乙方支付该幢工程合同总价15%的工程进度款;③工程主体完成并验收完成，甲方向乙方支付该幢工程合同总价25%的工程进度款;④工程外墙脚手架拆除，甲方向乙方支付该幢工程合同总价10%的工程进度款;⑤工程初验收合格后，甲方向乙方支付该幢工程合同总价27%的工程进度款;余3%工程价款作为工程质量保修金(从工程初验完成之日起计算5年内付清:2年到期支付质保金的70%，5年到期全部结清)。⑥地下室付款方式:暂定价按1790元/㎡计算，1#、2#楼工程预售证办好后开始售楼:付地下室总价款15%，3#、4#楼工程预售证办好后开始售楼：付地下室总价款15%。主体验收合格付工程总价款50%；四幢初验收合格后付17%；余3%工程价款作为工程质量保修金(从工程初验完成之日起计算5年内付清:2年到期支付质保金的70%,5年到期全部结清)。由于4#楼没能开工考虑现场施工情况，地下室按四幢楼均分已经完成3/4(部分柱、**没做好)，付款按每幢楼均分的地下室面积乘暂定价(1790元/㎡)计算:完成至预售证办好后开始售楼付该幢楼地下室暂定价的15%，完成至框架付该幢楼地下室暂定价的15%，完成至主体验收合格付该幢楼地下室暂定价的50%;三幢初验收合格，地下室按实际完成工程量双方签字确认付地下室暂定价的17%；余3%工程价款作为工程质量保修金(从工程初验完成之日起计算5年内付清:2年到期支付质保金的70%，5年到期全部结清)。 2、截止2019年07月26日香XX际东区一期1#、2#、3#及地下室本次应支付工程进度款约3588.57万元，已经支付约3078.26万元。剩余工程款用1#、2#、3#楼房屋抵充不足部分由甲方用香XX际房屋抵充工程款。用房屋抵工程款均价经双方协商达成一致意见按4200元/㎡计算。但乙方必须提供前期所有税票。 3、1#、2#、3#楼地下室工程进度款均按上述条款执行。 4、1#、2#、3#地下室工程进度的安排: (1)1#、2#楼工期在2019年9月30日完成初验合格; (2)3#楼、地下室(与4楼交接处除外)工期在2019年10月30日完成初验合格； 5、乙方指定付款账户给甲方。以后所有工程款(包括房屋抵款付到江***建设有限公司指定账户。凭税票付款(包括房屋抵款)无税票拒付所有工程款。 6、香XX际东区一期1#、2#、3#楼地下室工程甲方无法以现金方式足额支付乙方形象进度款，甲方现用香XX际1#、2#、3#楼房屋及地下车库抵冲，经双方协商销售的房屋款项抵充乙方工程款房屋抵工程款均价按4200元/㎡计算。本次抵扣房源共计12套(具体房号分配明细、金额，见附件)。 抵冲香XX际一期1#、2#、3#楼开工至工程外墙脚手架拆除甲方向乙方支付该三幢楼及地下室工程合同价的70%工程进度款;工程进度款总额共计约358845724.42元。已经支付约3078.26万元。按合同应支付抵冲工程款5103123.42元。 乙方销售时售房价格超出均价4200元/㎡部分资金仍归乙方所有，超出部分资金的各种相关规税(税率15%)由乙方承担。只要购房人与甲方签订购房协议，交完首付款，按揭款到甲方账户时乙方提供足额税票给甲方(无税票拒付任何工程款并在2019年8月底补齐前期已付工程款的所有税票。如2019年8月底不能补齐前期所有税票的后期所有款项不予支付)。甲方扣除乙方应交超额(销售房屋抵工程款均价4200元/㎡与实际销售价的差价)部分相关规费后其余本次按揭房款(在税票齐全的前提下)全部付款给乙方指定付款账户。如甲方在收到房管局工程款监管账户同意付房屋首付款、按揭款批准七天(节假日除外)没支付给乙方的本次协议作废，双方仍按原合同以房抵款条款执行。 7、甲方负责前期开税票的资金倒账款。 8、其余工程款如甲方资金充足用现金支付，如资金不充足仍执行本次协议。 本补充协议与2017.01.23与***签约的建筑施工合同具有同等的法律效应。如与冲突按本补充协议执行。 硕华公司与富强公司就“工程初验”“工程初验收”的含义无明确约定，一审中亦未达成一致。 另查明，***与硕华公司未订立劳动合同。 二、富强公司取得建筑工程施工许可证及商品房预售许可证情况 2018年1月26日，富强公司就案涉工程取得建筑工程施工许可证。 2018年5月29日，富强公司取得香XX际1#、2#楼商品房预售许可证；2019年6月26日，富强公司取得香XX际3#楼预售许可证。 三、建设工程施工合同的履行情况 2017年1月25日，***通过其个人账户向富强公司转账3000000元；2017年1月26日，富强公司向***出具《收据》，载明收款事由为香XX际保证金。 2017年2月18日进场施工，2020年5月12日，经***和案外人***确认地下室部分的施工界限，形成了地下室部分施工界限证明及图纸。 四、竣工交付 2020年1月9日，富强公司收到硕华公司提交的竣工结算表并在首页载明“今收到香XX际一期1#、2#、3#及地下室竣工结算总价”。 2020年11月5日，硕华公司与富强公司及监理单位（灌南县建筑设计有限公司）就香XX际1#、2#、3#楼出具《住宅工程质量分户验收汇总表》，验收结论载明：合格。 2021年2月8日，硕华公司退场。案涉房屋的钥匙均在硕华公司处保管。 2021年2月10日，***向富强公司案涉项目负责人***主张交付案涉房屋钥匙。2021年2月20日起，硕华公司按照富强公司要求陆续交付1#、2#楼部分房屋钥匙。 2021年6月10日，富强公司收到硕华公司于2021年6月9日寄出的《香XX际1#-3#楼住宅房屋及地下室交付告知书》。一审中硕华公司仍主张向富强公司交付，直至2022年2月8日，硕华公司仍按照富强公司要求向其交付1#、2#楼部分房屋钥匙。 五、已付工程款（金额单位为元）及开票情况 一审中硕华公司认可收到工程款38815004元。 对于原、富强公司及第三人有争议的已付款部分，富强公司提交付款凭证予以证明，一审法院对此分析认定如下： 序号,日期,金额（单位：元）,证据名称,一审法院认定 1,2018.12.29,2000000,对账单、担保承诺书、销售合同书,硕华公司认可***在对账单上的签名，主张该笔款项付款义务人系案外人李志成；因案涉施工合同并未约定由发包人供应材料设备的条款，约定承包人应按合同约定采购材料设备，故混凝土款项的付款义务人应为硕华公司。经第三人签名确认的混凝土款项为1889880元，富强公司辩称加计利息已向灌南建港混凝土有限公司支付2000000元，但就利息部分并未经第三人或硕华公司确认，故该款项中1889880元应作为已付工程款予以认定。 2,2019.7.16,327270,收条,硕华公司一审中认可收到车库3个（间）的价款为175000元，储藏室4个（间）的价款147060元；富强公司辩称约定每个（间）车库抵价60000元，因原约定车库每个（间）抵价100000元，且第三人于2019年7月16日向富强公司出具了收到3个（间）车位，共计30万元的收条；2019年7月31日富强公司与第三人约定车库每个（间）抵价60000元，即以上三车库售价的折价应由第三人承担，故一审法院认定以上三车库抵扣工程款180000元；对于储藏室，因约定时无法确定实测面积，无法以收条的收款金额计算，且合同中明确约定“甲方在销售已经抵给乙方的房屋时，其销售价格不得低于上述双方约定价格”，另富强公司并未举证证明该储藏室***公司对外销售，故对应的储藏室款项应以硕华公司自认的实收款项即147060元为已付工程款。 3,2019.8.1,1209240,收条,硕华公司一审中认可收到车库5个（间）的价款为280000元，储藏室6个（间）的价款240240元；富强公司辩称约定每个（间）车库抵价60000元，因原约定车库每个（间）抵价100000元，且第三人于2019年8月1日向富强公司出具了收到12个（间）车位的收条，即以上五车库售价的折价应由第三人承担，故一审法院认定以上五车库抵扣工程款300000元；对于储藏室，因约定时无法确定实测面积，无法以收条的收款金额计算且合同中明确约定“甲方在销售已经抵给乙方的房屋时，其销售价格不得低于上述双方约定价格”，另富强公司并未举证证明该储藏室***公司对外销售，故对应的储藏室款项应以硕华公司自认的实收款项即240240元为已付工程款。对于1#-4#—15号的性质及款项，因第三人向富强公司出具的收条明确载明系车库，但双方并未约定车库的抵价情况。故对该款项以硕华公司自认的实收款项即90000元作为已付工程款。故该部分已付工程款为630240元。对于富强公司在该部分辩称未实际交付亦未***公司支付款项的车位款项作为已付工程款的主张，系在双方之间的债务未确定前达成的协议，无法律依据，一审法院不予支持。 4,2021.1.30,3930464,房源明细表,因该部分房源未实际交付亦未***公司支付款项，对于富强公司辩称作为已付工程款，系在双方之间的债务未确定前达成的协议，无法律依据，一审法院不予支持。 560000 483232 5,2021.04.06,60000,房源明细表,硕华公司主张系履行2019年7月16日、2019年8月1日两张收条中的车位和储藏室，但第三人出具的收条中明确载明该三车位对应的房源明细表中房屋房号，故对硕华公司该主张不予支持。 6,2021.05.14,60000 7,2021.05.14,60000 8,2021.05.14,52590,,硕华公司认可收到该款项，但主张应在2019年7月16日、2019年8月1日收条中扣除，因硕华公司未提交证据予以证明，一审法院对该主张不予支持。 对于富强公司辩称2018年2月8日、2018年2月13日两笔付款系退还保证金3000000元，因富强公司未提交证据予以证明且硕华公司不认可，故对该辩称，一审法院不予采信。 对于富强公司辩称的倒账款，因金额过低，无法满足倒账的需求且富强公司未提交证据予以证明，硕华公司对此并不认可，故一审法院对该辩称，不予采信。 对于施工用水电费，富强公司认可第三人已预存20000元电费。 关于开票及税金承担情况，富强公司自认收到硕华公司出具的22485730元发票，富强公司辩称开票时间为2022年2月21日的发票，开票金额系2300000元，因该发票系整体开具，并未区分，故该张发票的开票金额应以票据载明金额为准，认定为3000000元，即硕华公司已向富强公司出具开票金额为23185730元的发票。税金已***公司自行承担，并未在工程款中作扣减。 另一审中硕华公司与富强公司共同确认付款及开具的发票并未指定具体幢号工程款及顺序。因硕华公司所开具的发票金额低于富强公司已付工程款，故一审法院酌定按1#-3#楼主体工程及对应地下室、独立地下室顺序进行。 六、工程造价委托鉴定情况 ***公司申请，一审法院委托江苏XX工程咨询有限公司对1#、2#、3#楼主楼及地下室工程造价进行鉴定，为此，硕华公司支付司法鉴定费561300元。 2022年7月4日，江苏c工程咨询有限公司作出苏XX鉴【2022】004号工程造价鉴定意见报告书，香XX际1#、2#、3#楼及地下室工程鉴定结果如下： 鉴定项目工程造价:55892686.12元（含争议部分），其中(1)1#、2#、3#楼的地上部分工程造价37517361.80元;(2)1#、2#、3#楼相对应的主楼地下室及已经完工的部分独立地下室工程造价18345609.32元。 同时，对硕华公司与富强公司双方存在争议的部分进行了鉴定，争议部分工程造价：13370498.32元，其中（1）1-3#楼地上部分造价1827515.23元；（2）1#、2#、3#楼相对应的主楼地下室及已经完工的部分独立地下室工程造价2354420.91元；（3）围护桩工程工程造价1534208.79元；（4）土方工程造价4052434.33元；（5）桩基工程造价3601919.06元。 2022年9月16日，江苏XX工程咨询有限公司出具《鉴定工作函》，载明：涉案工程1-3#楼地上部分根据合同约定按建筑面积单价计算工程造价，未计算全部分部分项工程量，无法分析出施工用水电费。现根据2003年《江苏省建筑与装饰工程计价表》执行以前之规定“施工用水电费分别占直接费0.11%和0.73%”及2018年类似住宅工程分析的施工用水电费占比测算，施工用水电费约占工程造价的0.6%。据此测算涉案工程施工用水电费约33.53万元，争议部分施工用水电费约8.02万元。仅供贵院参考。 2022年12月26日，江苏XX工程咨询有限公司出具《鉴定工作函》，载明：现场安全**措施费合计518507.49元。 一审法院认为，本案争议的主要问题如下： 一、工程价款 （一）施工合同效力问题。硕华公司与***之间是何种法律关系？案涉施工合同是否有效？ 一审法院认为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，该单位或个人即为挂靠人，被借用资质的单位即为被挂靠人。一般情况下，挂靠关系中的实际施工人是从工程最初的招投标、签订总包合同等即开始参与，工程是由实际施工人直接承接。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，应为无效。本案中，硕华公司自认未与***签订书面劳动合同亦未定期向其发放工资，且未向一审法院提交其与***签订内部管理协议等证据材料；硕华公司主张***是按照其出具的委托书权限全权负责案涉工程。2017年1月23日，***（承包人）与富强公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，签订合同过程中无硕华公司其他人员在场，亦未表露其系硕华公司人员，由此可见，硕华公司与***符合挂靠关系中挂靠人从工程最初的招投标、总包合同签订缔约磋商等方面便代表被挂靠人开始参与的特征。故2017年9月25日富强公司（甲方）与硕华公司（乙方）签订《支付工程保障协议》、2019年7月26日富强公司（甲方）与硕华公司（乙方）签订《补充协议》，应为无效。2017年1月23日，富强公司（发包人）与***（承包人）签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，亦为无效合同。 （二）首先要解决的问题。是否应当适用默示条款，按照硕华公司单方提交结算价款认定工程价款？ 参照合同专用条款约定，承包人提供竣工图的约定:承包人在工程初验合格后7天内提供完整的竣工图。然而现有证据足以证明硕华公司提交的资料不完全符合合同约定，即适用默示条款认定合同价款的条件并未完全成就，因此，一审法院认为本案不应适用默示条款，不应按硕华公司单方提交的结算价款认定涉案工程价款。 （三）关于造价鉴定报告的问题。 1.主体问题。因硕华公司系签订施工合同的相对方主体，其有权申请工程造价鉴定。 2.主楼地下室计价问题。施工合同并未明确将主楼地下室与独立地下室区分，鉴定机构按照定额方式对主楼地下室进行计价，与合同条款并不冲突。对富强公司主张按照固定单价计价不予支持。 3.材料价格调差部分。鉴定机构按照实际施工日期进行调价，与合同价款调整的条款并不冲突，一审法院对鉴定机构价差的调整予以采信。 4.独立地下室计价问题。对于富强公司主张的耐磨地面厚度不足及天棚面混合砂浆粉刷未做的问题，因案涉工程已经交付富强公司且富强公司已就案涉工程漏项、施工不到位的地方另案起诉，鉴定机构结合现场勘测对相关价款作出造价鉴定，一审法院在本案中对此不作调整。对于独立地下室计价方法的问题。鉴定机构的计价方法参照合同的约定采用，一审法院予以采信。对于独立地下室的签证部分费用问题，鉴定机构已予以书面回复，一审法院予以确认。 5.围护桩工程造价问题。硕华公司一审中主张围护桩实际支出1363315元，经鉴定机构按照其举证的专家论证基坑支护方案鉴定出该部分造价为1534208.79元。因该部分非原施工合同约定部分，系双方变更增加的施工部分，硕华公司提交的钢管桩施工合同相对方主体系自然人，即硕华公司并未严格按照专家论证基坑支护方案施工，故对该部分造价应以硕华公司提交的结算单价格为限，应为1363315元。 6.土方工程造价问题。富强公司辩称该部分工程运距5千米不符合实际，但并未提交充分有效证据证明其辩称且硕华公司不认可，故对其辩称不予采信，一审法院对该部分造价不予调整。 7.桩基工程单独列支计价问题。因桩基工程系包含在地下室工程部分，且在计取工程造价的通常操作过程中亦单独列支计取，故对富强公司辩称桩基工程应包含在主体工程中不予采信。 8.施工用水电费问题。富强公司认可第三人已预存20000元电费，但案涉工程剩余用水电费均为其代付且提交整体小区水电费支出情况明细表，辩称按照面积占比测算硕华公司还应支付富强公司施工用水电费100000元，硕华公司不予认可。经鉴定机构出具《鉴定工作函》，案涉工程施工用水电费参考数额为8.02万元，该部分费用应由承包人即本案硕华公司承担，因富强公司现有证据不足以证明案涉工程实际施工用水电费的具体实际数额，故富强公司为硕华公司垫付施工用水电费认定为6.02万元为宜，对该部分费用，一审法院计入富强公司的已付工程款中。 9.现场安全**措施费问题。因硕华公司未提交证据予以证明，故该部分费用不应计取，本案中应予以扣除。 10.对于富强公司辩称的未按图、设计施工及不到位的造价扣减问题，富强公司已另案起诉硕华公司，本案对此不予理涉。 综上所述，硕华公司施工的香XX际小区1#-3#楼及地下室工程造价为55892686.12元（不含争议部分），其中(1)1#、2#、3#楼的地上部分工程造价37517361.80元;(2)1#、2#、3#楼相对应的主楼地下室及已经完工的部分独立地下室工程造价18345609.32元；硕华公司与富强公司争议部分工程造价：13199604.53元（13370498.32元-170893.79元），其中（1）1-3#楼地上部分造价1827515.23元；（2）1#、2#、3#楼相对应的主楼地下室及已经完工的部分独立地下室工程造价2354420.91元；（3）围护桩工程工程造价1363315元；（4）土方工程造价4052434.33元；（5）桩基工程造价3601919.06元。再扣减案涉工程的现场安全**措施费518507.49元。故案涉工程总造价为68573783.16元。 对于硕华公司主张在已付工程款中扣减富强公司***公司的借款200000元，因其未提交证据证明借款的发生且富强公司不认可，与本案亦非同一法律关系，故一审法院对该主张不予支持。结合已付工程款的认定分析，一审法院认定富强公司已付工程款为40790084元（38815004元+1889880元+5000元+10000元+10000元+60200元）。 二、逾期付款利息 1.对1#、2#、3#楼主体工程、1#、2#、3#楼主体对应地下室及独立地下室施工完成时间及竣工验收合格时间的认定： 1#、2#楼自2021年2月20日按照富强公司要求陆续交付其占有使用，故认定视为工程初验合格时间为2021年2月20日；关于3#楼及独立地下室的竣工验收时间，因硕华公司与富强公司均无确凿证据，结合1#、2#楼的工程进度及硕华公司与富强公司之间对于1#、2#楼钥匙的交付情况，且富强公司存有怠于领受硕华公司3#楼交付的情形，一审法院依法将2021年2月20日确定为3#楼及独立地下室的工程初验合格时间。 2.对付款节点及进度款金额的认定，付款是否及时、足额？逾期付款利息如何计算？ 硕华公司与富强公司签订的《补充协议》中明确约定“2019年8月底补齐前期已付工程款的所有税票。如2019年8月底不能补齐前期所有税票的后期所有款项不予支付”，硕华公司虽未于2019年8月底前补齐前期所有税票，但富强公司未完全履行约定的“前期开税票的资金倒账款”的义务。故富强公司不能以硕华公司未于2019年8月底前补齐前期已付工程款所有税票为由拒付以后的工程款，2019年7月26日以后所有工程款(包括房屋抵款付到江***建设有限公司指定账户）应受“凭税票付款(包括房屋抵款)无税票拒付所有工程款。”合同条款的限制。关于地下室围护桩工程款的应付款时间，硕华公司主张自该工程完成之日起计算（即2019年3月20日），但根据常理，施工单位在完成工程后应向建设单位提交工程结算审定材料，一审中硕华公司自认其并未向富强公司提交上述材料，故该部分工程应付款时间应与主体工程初验合格时间一致。案涉工程应付款时间以完成节点工程且开具发票的时间确定，即两条件同时具备且时间在后的为准。1#-3#楼主体工程初验收合格时间为2021年2月20日。根据合同约定，工程初验收合格后支付至工程合同总价的97%，因案涉施工合同就1#-3#主体工程造价约定为固定单价，但施工期间钢筋、砼单价如果涨跌幅度超过10%（以2017年2月份灌南县信息指导价为计算参照基准），按施工期间灌南县材料信息指导价超过部分综合平均价进行调整；地下室工程按定额计算，故直至本案诉讼最终确定案涉工程造价，该期“工程合同总价”应为鉴定报告鉴定的工程造价为宜。即该期进度款应付款金额为66516569.67元（68573783.16元×97%），因硕华公司与富强公司怠于结算，工程价款一直处于待确定状态，硕华公司无法开具对应具体金额的发票，故少付款25726485.67元的逾期付款利息应从2021年2月21日起计算至2022年7月4日（鉴定报告出具时间），对于硕华公司主张的其他部分利息不予支持。逾期付款利息的计算标准。建设工程施工合同无效，一方当事人可请求对方赔偿损失。本案中，案涉施工合同无效，硕华公司现请求富强公司赔偿逾期付款的损失。参照合同约定的工程价款支付时间并结合双方的过错程度及过错与损失之间的因果关系等因素，一审法院酌定逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算。 3.在富强公司付款前硕华公司应否向富强公司开具发票？ 硕华公司、富强公司合同中明确约定“凭税票付款(包括房屋抵款)无税票拒付所有工程款。”，现富强公司明确要求如判决其支付工程款，硕华公司需开具足额发票，符合双方的约定，故一审法院对该要求予以支持。 三、优先受偿权问题 硕华公司系与发包人（即富强公司）订立建设工程施工合同的承包人，案涉工程款应付款时间为2021年2月20日，硕华公司于2021年9月22日提起本案诉讼。现硕华公司主张建设工程价款优先受偿权，未超过法定期间，一审法院依法予以支持。 四、保证金的退返问题 富强公司辩称已分别于2018年2月7日、2018年2月13日***公司退还2000000元、1000000元保证金，但其提交的转账凭证事由仅备注香XX际一期工程款，且硕华公司不予认可上述款项系退返的保证金，故一审法院对该辩称不予采信，富强公司应***公司退返保证金3000000元。关于逾期退返保证金的利息问题。建设工程施工合同无效，一方当事人可请求对方赔偿损失。本案中，案涉施工合同无效，硕华公司现请求富强公司赔偿逾期退返保证金的损失，一审法院予以支持。硕华公司与富强公司合同中明确约定“乙方在1#、2#楼基础完成时退返50%保证金，在1#、2#楼完成至主体框架一半时退返余下50%保证金。如甲方不按时返还给乙方保证金，甲方按月利息2.5%计息给乙方”。硕华公司主张1#、2#楼基础完成时间为2017年10月23日，1#、2#楼完成至主体框架一半时间为2018年2月8日，经关联案件查询，富强公司在（2021）苏0723民初7632号案件中主张1#、2#楼一层开工日期为2017年10月23日，主体封顶开工日期为2018年2月8日，故一审法院对硕华公司的该主张予以支持。关于逾期付款利息的计算标准，参照合同约定的保证金退返时间、退返的条件并结合双方的过错程度、损失等因素，一审法院酌定该部分款项的逾期付款利息计算标准为：2019年8月19日之前的按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，作出如下判决：一、富强公司应当在收到硕华公司开具增值税专用发票之日起十日内支***公司工程款（包含围护桩工程价款）25726485.67元及逾期付款利息（以25726485.67元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年2月21日起计算至2022年7月4日）；二、硕华公司有权就上述工程款25726485.67元对香XX际一期1#、2#、3#楼主楼及相对应的主楼地下室、已经完工的部分独立地下室（以2020年5月12日***和案外人***确认的地下室部分为施工界限）、地下室围护桩、桩基工程及土方项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、富强公司于判决生效之日起十日内退还硕华公司履约保证金300万元及逾期利息（其中以150万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年10月23日计算至2018年2月7日；以300万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年2月8日计算至2019年8月19日；以300万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际给付之日止。）；四、驳回硕华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费217712元（硕华公司已预交），鉴定费561300元（已***公司预交），保全费5000元，共计784012元。***公司负担82325.87元，富强公司负担701686.13元。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，一审判决后，硕华公司已向富强公司交付了其已完工工程的钥匙，富强公司已经予以接收，并将部分房屋交由购房人居住使用。 二审期间，本案的争议焦点为：一、硕华公司是否有权申请造价鉴定、主张返还质保金；二、一审法院认定的工程造价是否正确（含主楼地下室计价标准、安全**施工费、签证单、土方工程、桩基工程是否应当另行计价等与造价相关的问题）；三、工程的付款节点97%是否届至；四、一审法院确定的工程款及保证金的利息是否正确；五、硕华公司主张的建设工程优先受偿权是否应当予以支持。 关于第一个争议焦点，本院认为，合同主体或者相对方的确认应从合同缔结、履行、结算等多个方面进行综合认定。本案中，富强公司先与***个人签订了《建设工程施工合同》，后又与硕华公司签订《支付工程保障协议》及《补充协议》，以上三个协议指向的标的均为涉案工程，工程由***实际施工，富强公司还将部分工程款直接支付给***，且***与硕华公司之间无劳动合同，说明富强公司对于***个人挂靠硕华公司对涉案工程进行施工是明知的，硕华公司是涉案工程的名义承包人，与富强公司形成名义上的发承包关系，***与富强公司形成事实上的发承包关系，硕华公司和***均有权以自己的名义向富强公司主张工程款，但不能重复主张。本案中，硕华公司以原告名义起诉，***作为第三人参与诉讼，对于硕华公司主张工程款及保证金未提出异议，一审法院确认硕华公司有权申请工程造价鉴定、返还保证金并无不当。 关于第二个争议焦点，硕华公司与富强公司对一审法院认定的工程造价均有异议，本院分述如下： （一）关于主楼地下室计价标准的问题，本院认为，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同使用的词语、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。涉案工程中存在独立地下室，亦存在与1、2、3、4号楼连体的非独立地下室，富强公司对于独立地下室按照定额方式计价无异议，但认为非独立地下室应与地上部分按照相同标准即固定单价1790元/㎡进行计价，硕华公司则称非独立地下室亦应按照定额标准计价。对此，本院认为，双方当事人在合同价款中约定：1.工程单价（不含地下室）为1790元/㎡……3.地下室按现行江苏省工程定额……地下室暂定单价1790元/㎡。此处的地下室并未区分独立地下室和非独立地下室，专用条款中工程款（进度款）支付亦未对二者进行区分；此外，双方在专用条款的47.补充条款中对工程量计算主要做法予以明确“正负零以上：在施工期间因甲方要求变更的按地下室计算方式执行”，该种描述未区分地下室为独立地下室还是非独立地下室。也即双方在合同中对于地下室计价方式未区分是否独立，一审法院对合同条款做通常解释，将全部地下室均按照定额方式计价并无不当。 （二）关于签证单，本院认为，工程签证是发承包双方在施工过程中按合同约定或者施工管理对支付各种费用包括但不限于涉及变更、顺延工期、造价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的补充协议。双方当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件予以确认。本案中，富强公司对签证的真实性无异议，一审法院将签证对应的工程造价计入涉案工程总造价并无不当，本院对富强公司称签证单不应计入造价的上诉理由不予采纳。 （三）至于安全**施工措施费，本院认为，安全**施工费措施费是指为满足施工安全、**、绿色施工以及环境保护、职工健康**活所需的各项费用，为不可竞争费用，包括了冬雨季施工费、临时设施费以及临时保护设施费用等各项费用。富强公司主张下浮2%已经考虑了该部分费用与法相悖，且硕华公司不予认可，一审法院对该部分费用518507.49元不予计取不当，本院依法予以纠正。 （四）关于土方工程，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鉴定机构在回复中已经明确按照土方开挖方案予以计取，且未重复计取，富强公司主***公司未按方案施工，堆土距离并非鉴定机构计取的距离，但并未提供证据予以证实，本院对该上诉理由不予采纳。 （五）关于桩基工程单独列支问题，本院认为，桩基工程属于地下室工程，如前所述，应该在地下室中予以计价，富强公司主张桩基工程包含在地上部分的固定单价中不另行计价与参照合同约定结算的法律规定不符，本院不予支持。 （六）关于已付款的问题，二审中，富强公司明确对有争议的已付款中第1、2、3项有异议，对此，本院认为，第1***强公司向案外人支付的混凝土款超出了硕华公司和***认可的部分，超出部分不应计取；第2、3项中***虽然打了收条，但富强公司在一审中已经明确该部分未抵偿给***，只是由***代为销售，故一审法院不以收条金额确定已付款，而以***实际收到的款项作为已付款并无不当，本院对富强公司称一审法院对已付款认定错误的上诉理由不予采纳。 关于第三个争议焦点，本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。二审中，各方确认涉案工程未竣工验收，但富强公司已经接收了房屋钥匙，并且交付购房人使用，则应视为硕华公司已完工工程质量合格，富强公司主张工程未验收不应支付至验收节点的上诉理由与法相悖，本院不予支持。 关于争议焦点四，本院认为，硕华公司与富强公司之间形成的建设工程施工合同违反法律的强制性规定，系无效协议，双方合同中关于工程款和保证金逾期支付的违约金亦无效，硕华公司主张按照全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率的4倍计息无法律依据，一审法院不予支持并无不当。至于工程款利息，应从应付工程价款之日开始计付至实际支付之日止，但本案中硕华公司应受“凭票付款”条件的限制，对于工程款结算之日（以鉴定报告出具之日为准）至开具发票并交付富强公司之日期间的利息，富强公司不应承担。一审法院仅计算至鉴定报告出具之日存有不当，本院依法予以纠正。 关于争议焦点五，本院认为，如前所述，涉案工程已经交付使用，视为工程质量合格，硕华公司系涉案工程的承包人，其主张已完工部分的优先受偿权符合法律规定，应予支持。富强公司主张的涉案合同相对方系***、工程未验收合格等上诉理由能否成立，前已述及，本院不再赘述。 综上，涉案工程造价应在一审基础上增加安全**施工费518507.49元，富强公司欠***公司的工程款总额为26244993.16元。硕华公司的部分上诉请求能够成立，富强公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持江苏省灌云县人民法院（2021）苏0723民初5876号民事判决第三项； 二、撤销江苏省灌云县人民法院（2021）苏0723民初5876号民事判决第四项； 三、变更江苏省灌云县人民法院（2021）苏0723民初5876号民事判决第一项为:***富强房地产开发有限公司应当在收到江***建设有限公司开具增值税专用发票之日起十日内支付江***建设有限公司工程款（包含围护桩工程价款）26244993.16元及逾期付款利息（以26244993.16元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年2月21日起计算至2022年7月4日；以26244993.16元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从上述发票交付***富强房地产开发有限公司之日起计算至实际支付之日止）； 四、变更江苏省灌云县人民法院（2021）苏0723民初5876号民事判决第二项为:江***建设有限公司有权就上述工程款26244993.16元对香XX际一期1#、2#、3#楼主楼及相对应的主楼地下室、已经完工的部分独立地下室（以2020年5月12日***和案外人***确认的地下室部分为施工界限）、地下室围护桩、桩基工程及土方项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 五、驳回江***建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费217712元，鉴定费561300元，保全费5000元，合计784012元（江***建设有限公司已预交），由江***建设有限公司负担172464元，由***富强房地产开发有限公司负担611548元；二审案件受理费182818元（江***建设有限公司已预交70332元，***富强房地产开发有限公司已预交217712元），由***富强房地产开发有限公司负担，其余款项予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长　　程　艳 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年六月十四日 法官助理　　刘　晓 书 记 员　　**菡 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。