连云港永某花卉苗木有限公司、江苏硕某建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏07民终215号 上诉人(原审原告):连云港永某花卉苗木有限公司，住所地X，统一社会信用代码X。 法定代表人：高某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，灌云县东王集法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，灌云县东王集法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告）：江苏硕某建设有限公司，住所地X，统一社会信用代码X。 法定代表人：孙某某，该公司总经理。 上诉人连云港永某花卉苗木有限公司（以下简称永某公司）因与被上诉人江苏硕某建设有限公司（以下简称硕某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2023）苏0723民初4229号民事判决，向本院提起上诉。本院2024年1月8日立案受理后，依法公开开庭进行了审理。被上诉人硕某公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人永某公司上诉请求：1.撤销一审判决，另行公正判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程合同和图纸均载明：封层玻璃为钢化玻璃，被上诉人未按图纸施工、偷工减料，封层玻璃为普通玻璃，其证据事实为：1.上诉人提供的《建筑工程合同》、图纸及（2020)0723民初1060号、（2021)苏07民终2962号民事判决书所认定的事实。①2021年8月18日吴某某法官组织至现场，封层的玻璃不是钢化破璃，被上诉人没有按图纸施工，正因为用了普通玻璃而存在安全的隐患，经营者经常投诉，对其危险的部分更换维修（约十几块），并非被上诉人实际施工人徐某谎称“按图纸要求都是5MM钢化玻璃”。②在庭审中，争议的是封层坡璃是否钢化玻璃的问题,上诉人请求法官现场作比较，即可得出被上诉人没有按图纸施工，封层玻璃均为普通玻璃。二、一审判决认定：上诉人没有证据证明被上诉人擅自将钢化坡璃改为普通坡璃，依法应当承担举证不能的法律后果，故对永某公司要求硕某公司赔偿损失的诉讼请求，依法不予支持，此认定错误。其理由为：①因封层玻璃为普通玻璃，不符合质量要求，已存在安全隐患，在2021年上诉人在另案庭审中已阐明被上诉人未按图纸施工，其普通破璃存在不安全因素，况且已有十几处出现隐患。②经营者不断投诉不安全因素，故上诉人更换钢化玻璃，况且现场尚有部分有待更换。③被上诉人认为按图纸施工，应承担举证所购的为钢化玻璃的证据，而不是被上诉人口头谎称。综上，一审判决认定事实错误，主观认定举证责任为上诉人，致使上诉人的合法的损失不予支持，有显失公平，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人硕某公司未到庭答辩，庭前提交书面答辩状称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。2.上诉人的上诉理由均不能成立。首先，没有任何证据证明被上诉人在施工过程中使用非钢化玻璃；其次，工程上诉人早已投入使用，应当视为合格；第三，上诉人也称钢化玻璃和非钢化玻璃肉眼可分辨，上诉人在使用该工程时就应当发现，而事实上从未像被上诉人提出过该主张；第四，上诉人主张的损失无论客观上是否存在，均与被上诉人无关。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 永某公司向一审法院起诉请求：1.依法判令硕某公司赔偿永某公司经济损失47589元及利息（以47589元为基数，从立案之日起，按中国银行拆借中心市场报价利率计息至实际给付之日止）；2.案件受理费由硕某公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月9日，硕某公司（乙方、承包方）与永某公司（甲方、发包方）签订《建筑工程合同》，约定1.工程名称：永某花卉苗木批发市场大棚一、二工程（以下简称为涉案工程）；2.工程内容:根据甲方提供的施工图纸，工程造价按520元/平方米，面积按实际面积计算；……4.工程总造价：暂按建筑面积计算为7225平方米*520元/平方米=3757000元；5.承包方式：包工包料；……7.工程工期：自合同签订之日起九十天完成（阴雨天顺延、不可抗力顺延、因甲方原因造成的工期顺延）；8.工程质量：依据甲方提供的工程施工图施工，满足建筑工程施工规范要求，质量合格；9.其他补充条款：……乙方要做到对工程保质保量，不符合施工验收标准由乙方负责；在工程施工中途停建、缓建、设计变更造成的损失均由甲方承担；工程款支付方式：按工程进度付款至乙方指定账户，乙方进场甲方支付乙方进场费100000元，主钢柱进场甲方支付乙方总造价的30%，主梁进场甲方支付乙方总造价的30%，完工后甲方支付乙方总造价的20%，验收合格后甲方支付乙方总造价的10%，余款3-6个月内付清，因付款不及时造成的损失由甲方承担；10.乙方承担本工程质量保修责任，质量保修期自工程竣工验收合格之日起两年，第一年保修费用由乙方承担，第二年人工费由乙方承担，维修材料由甲方承担，但因不可抗力原因造成的工程质量问题由甲方承担。《建筑工程合同》备注：工程完工后24天内甲方不组织验收工程视为工程合格；厂房原设计图纸檐高改为6米，外墙玻璃改为5毫米单层钢化玻璃；室内地面铺砖不在工程造价内；图纸设计中排水沟、供暖地沟按图纸会审变更后的要求施工；遮阳布及其配件不在工程造价内；工程税费、材料检测费用由甲方负责；施工用电费用由乙方承担；如有乙方不履行合同，每天按工程总造价的2%罚款。 2020年3月20日，硕某公司诉至灌云县人民法院要求永某公司给付工程款381000元及逾期利息，永某公司提起反诉要求硕某公司赔偿因屋面施工不合格的损失450000元并支付工程延期违约金663813元，灌云县人民法院经审理于2021年5月12日作出（2020）苏0723民初1060号民事判决书，判决：一、永某公司支付硕某工程款124576.22元并承担逾期付款利息（以124576.22元为基数，按照年利率6%从2014年8月24日计算至实际给付之日）；二、硕某公司给付永某公司维修费用3000元；三、硕某公司赔偿永某公司违约损失15000元；四、驳回硕某公司其他的诉讼请求；五、驳回永某公司其他的诉讼请求。后永某公司不服该判决上诉至连云港市中级人民法院，在该案审理过程中，永某公司首次提出案涉玻璃问题，承办法官吴某某于2021年8月18日组织现场查勘并制作笔录，在该笔录中，负责采购、安装玻璃的徐某某称“按图纸要求，都是5㎜钢化玻璃”“目前存在的普通玻璃肯定是后换的”，永某公司法定代表人高某某在回答“现场维修过玻璃吗”时称“修过，东边十几块用的普通玻璃，也能买到钢化”，连云港市中级人民法院经审理于2022年1月19日作出（2022）苏07民终2962号民事判决书，判决：一、维持（2020）苏0723民初1060号民事判决第一、二、四、五项；二、变更（2020）苏0723民初1060号民事判决第三项为：硕某公司赔偿永某公司违约损失97937.29元。 2023年4月12日，永某公司（甲方）与连云港青松工程建设有限公司（乙方）签订《永某花卉市场更换玻璃施工合同》，约定：工程名称为永某花卉市场更换玻璃施工；工程地点为永某花卉市场内；本工程采取包工、包质量、保工期、包安全的承包方式，全额垫资；乙方按甲方的工程范围及内容进行施工，工程总造价为47589元；工期从2023年4月12日开工，于2023年6月10日完工；乙方工程结束，经甲方验收合格后乙方开具正规发票，甲方一次性付清工程款。 在庭审过程中，永某公司表示：钢化玻璃和普通玻璃能用肉眼分辨出来，我方在（2022）苏07民终2962号案件审理过程中发现硕某公司使用了普通玻璃，案涉工程至今未通过验收，我方在2015年、2016年就直接使用了。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案中，2021年8月18日的笔录中虽载明案涉工程现场存在普通玻璃，但永某公司自认于2015、2016年开始使用案涉工程，也自认曾自行维修、更换过顶部玻璃，永某公司称钢化玻璃和普通玻璃能用肉眼分辨出来，但直至2022年、在（2022）苏07民终2962号案件审理过程中才向硕某公司提出异议并主张权利，且永某公司未能提供证据证实现场的普通玻璃系硕某公司未按图纸施工、擅自将钢化玻璃改为普通玻璃，依法应当承担举证不能的法律后果，故对永某公司要求硕某公司赔偿损失的诉讼请求，依法不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回永某公司的诉讼请求。一审案件受理费495元（已减半收取），由永某公司负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交：照片两张，拟证明被上诉人施工的不是钢化玻璃。 被上诉人未到庭参加诉讼，未予质证。 本院经审查认为，上诉人提供的证据不能证明其举证目的，本院依法不予确认。 经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，首先，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。本案中，依据上诉人的自认，涉案工程未经竣工验收，上诉人在2015年、2016年就直接使用了；其次，上诉人自认在使用期间曾自行维修、更换过玻璃，用的是普通玻璃；第三，对于现场的普通玻璃，上诉人未提供证据证明系硕某公司施工；第四，上诉人自认钢化玻璃和普通玻璃能用肉眼分辨出来，但是其2015年、2016年就使用涉案工程，2022年才主张权利有悖常理。故一审法院综合本案的事实证据，依法判决驳回永某公司的诉讼请求并无不当。 综上，上诉人永某公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费990元，由上诉人连云港永某花卉苗木有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年三月六日 书记员*** 附录法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。