河南省洛阳路创实业有限公司等建设工程施工合同纠纷一案民事申请再审审查民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）豫民申7443号再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：河南省洛阳路创实业有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区安乐镇洛阳师范学院内。法定代表人：马军强，该公司总经理。委托诉讼代理人：马草原，男，该公司员工。委托诉讼代理人：薛洁栋，男，该公司员工。被申请人(一审被告、二审上诉人)：洛阳龙丰建设投资有限公司。住所地：河南省洛阳市洛龙区政和路与广利街交叉口洛龙区行政服务中心B302室。法定代表人：高军峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐国育，河南从晏律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈文君，河南从晏律师事务所律师。被申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：江西金达莱环保股份有限公司。住所地：江西省南昌市新建区长陵外商投资开发区工业大道459号。法定代表人：廖志民，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师。再审申请人洛阳路创实业有限公司（以下简称路创公司）因与被申请人洛阳龙丰建设投资有限公司（以下简称龙丰公司）、江西金达莱环保股份有限公司（以下简称金达莱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2021）豫03民终2161号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。路创公司申请再审称，一、二审法院援引最高人民法院的批复作出裁定属于适用法律错误，政府的审计结论长期无法形成，对当事人有失公允，人民法院可以判决一次性全部支付剩余的工程款。自工程竣工验收合格并交付使用至今已经超过两年，二审法院以案涉工程未经政府部门审计为由驳回路创公司的起诉有失公允。二、二审法院混淆了“审计”和“评审”两个概念，其引用《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》亦属于适用法律错误。三、双方在2018年10月15日《补充协议》中约定以双方共同确定的评估机构鉴定结果为准，该约定应视为对之前约定的结算方式的变更，二审法院未考虑路创公司垫资施工的实际情况径行驳回路创公司的起诉不当。综上，路创公司的申请符合法定的再审事由，请求依法再审本案。金达莱公司提交意见称，一、双方在《建设工程施工合同》《补充协议》明确约定，按照审计价的93%结算工程款，案涉工程实际审计期限延长是路创公司拒不配合提供审计所需的补充资料所致。案涉项目是洛阳市重点审计项目，不可能按照路创公司单方的结算意见支付工程款。二、金达莱公司已经向路创公司支付工程款2994710元，按照双方合同约定，金达莱公司仅需支付合同暂定价的70%，向其支付的款项已经达到合同暂定价的88%，故金达莱公司不存在任何违约行为，应驳回路创公司的再审申请。龙丰公司提交意见称，一、路创公司与金达莱公司在《建设工程施工合同》《补充协议》中均明确约定案涉工程应当以审计结论为结算依据，案涉项目涉及政府采购，必须经过审计，路创公司单方提交的《竣工结算报告》不能作为路创公司和金达莱公司结算的依据。二、路创公司混淆了“裁判说理”和“裁判依据”的概念，二审法院引用最高人民法院的答复进行说理并无不妥，其实质仍然是尊重当事人的意思自治。至于路创公司所述“审计”和“评审”概念问题对本案的事实认定没有影响。三、路创公司对涉案工程至今没有审计结论负全部责任。四、路创公司请求支付滞纳金没有依据，且超出了原审的诉讼请求。五、龙丰公司与金达莱公司就涉案工程至今未予结算，龙丰公司是否欠付金达莱公司工程款、欠付多少在本案中均无法确定，且二审中路创公司明确表示不要求龙丰公司承担支付工程款的责任。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，路创公司再审理由不能成立，应当驳回路创公司的再审申请。本院经审查认为：案涉项目涉及政府采购，必须接受审计机关的审计监督。2018年10月5日路创公司和金达莱公司签订的《补充协议》明确约定，工程最终结算价为审计价的93%，该约定是双方当事人真实意思表示，双方当事人均应遵照履行。《政府投资项目审计规定》第九条规定：“审计机关对列入年度审计计划的竣工结算审计项目，一般应当在审计通知书确定的审计实施日起三个月内出具审计报告，确需延长审计期限的，应当报经审计计划下达机关批准。”案涉项目2019年1月已经竣工验收并投入使用，关于审计结论迟迟未能出具的原因各方当事人说法不一，但金达莱公司也未提交充分证据证明是路创公司原因导致审计不能进行。在审计部门无正当理由长期不出具审计结论的情况下，经当事人申请，人民法院可以通过司法鉴定的方式确定工程价款。一审审理中，路创公司提交了单方委托所作出的《结算报告》，金达莱公司并不认可，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外”的规定，该竣工结算报告不能作为路创公司与金达莱公司之间的结算依据。在此种情况下，原审法院应向双方当事人释明，双方可共同协商选定鉴定机构，并由人民法院委托司法鉴定以确定工程造价。二审法院在未查明审计结论长期无法形成的原因,又未向路创公司释明的情况下，径行以审计尚未结束，审计结论未最终确定为由驳回路创公司的起诉属于适用法律错误。综上，路创公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省洛阳市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原裁定的执行。审判长李慧娟审判员陈红云审判员赵志刚二〇二一年十一月二十九日法官助理程保华书记员帖海青