内蒙古路安特沥青高新技术有限公司与深圳路安特沥青高新技术有限公司借款合同纠纷一案二审民事判决书

内蒙古自治区高级人民法院

民事判决书

（2015）内民三终字第12号

上诉人（一审被告）内蒙古***沥青高新技术有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区巴彦镇白塔火车站东。

法定代表人毛宇，该公司董事长。

委托代理人**，经世律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）深圳***沥青高新技术有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区北区朗山二路***大厦。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，北京市中银律师（深圳）事务所律师。

上诉人内蒙古***沥青高新技术有限公司（以下简称内蒙古***公司）与被上诉人深圳***沥青高新技术有限公司（以下简称深圳***公司）借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2014）呼民三初字第14号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭审理了本案。内蒙古***公司的委托代理人**，深圳***公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，内蒙古***公司成立于2005年9月15日，注册资本800万元，公司类型为有限责任公司（中外合资）。股东（发起人）及投资额分别为：内蒙古交通物资有限责任公司出资304万元，占注册资本的38%；***控股公司出资200万元，占注册资本的25%；深圳***公司出资200万元，占注册资本的25%；内蒙古纵横达道路沥青有限责任公司出资96万元，占注册资本的12%。内蒙古***公司《公司章程》第六十三条规定，该公司财务部门应在每一个会计年度头三个月编制上一会计年度的资产负债表和损益计算书，经审计师审核签字后，提交董事会会议通过；第六十六条至六十九条记载，该公司按照《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定提取储备基金、企业发展基金及职工福利奖励基金，每年提取的比例由董事会根据公司经营情况讨论决定。依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按照投资方在注册资本中的出资比例进行分配。该公司每年分配利润一次。每个会计年度后三个月内公布利润分配方案及各方应分的利润额。该公司上一会计年度亏损未弥补前不得分配利润，上一年度未分配的利润，可并入本会计年度利润分配。2010年12月13日，内蒙古***公司以资金紧张为由，向深圳***公司借款人民币100万元，深圳***公司于2010年12月16日以银行转账的方式向内蒙古***公司打款100万元，2011年11月8日，内蒙古***公司向深圳***公司偿还借款50万元。2013年5月10日，内蒙古国信资产评估有限责任公司出具内国信评字（2013）第3号《内蒙古***公司评估企业整体资产状况、并为股权转让提供委估资产价值依据，从而确定股东全部权益价值的资产评估报告》，该评估报告记载：截止2012年12月31日，内蒙古***公司应付深圳***公司借款50万元，欠深圳***公司应付股利（应付利润）1670547.20元；欠***控股公司应付股利（应付利润）1670547.20元。2014年1月21日，内蒙古中烨会计师事务所有限责任公司出具***审字（2014）第01-07号《内蒙古***公司审计报告》，该审计报告记载：截止2013年12月31日，内蒙古***公司尚欠深圳***公司应付股利1670547.20元，欠***控股公司应付股利1670547.20元，欠内蒙古纵横达道路沥青有限公司应付股利356080.43元，应付股利合计3697174.83元。2014年4月16日，深圳***公司和***控股公司分别向内蒙古***公司出具《往来询证函》，称“应中国建筑总公司审计要求，需询证本公司与贵公司的往来账款等事项。下列数据出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端数据证明无误处盖章证明”。根据上述两份《往来询证函》记载，截至2013年12月31日内蒙古***公司欠深圳***公司借款50万元，利润分配款1670547.20元；欠***控股公司利润分配款1670547.20元。内蒙古***公司在上述两份《往来询证函》中“数据证明无误”处加盖公章。2014年4月29日，***控股公司与深圳***公司签订《债权转让协议》，将其对内蒙古***公司的所有债权（主要为内蒙古***公司应付***控股公司的股利1670547.20元）依法转让给深圳***公司，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。2014年5月4日，***控股公司向内蒙古***公司下发《债权转让通知书》，通知内蒙古***公司已将其对内蒙古***公司的所有债权（金额为1670547.20元）依法转让给深圳***公司。庭审中，内蒙古***公司对其已收到该《债权转让通知书》的事实予以认可。另查明，自2012年11月开始，深圳***公司及***控股公司准备将其持有的内蒙古***公司的全部股权进行转让。目前无证据表明股权转让已经完成。深圳***公司在一审时的诉讼请求：（一）判令内蒙古***公司支付所欠股东利润分配款及借款共计人民币3841094.40元；（二）内蒙古***公司承担本案诉讼费用。

一审法院认为，本案的争议焦点在于如下两个方面：（一）内蒙古***公司是否应向深圳***公司支付欠款50万元。结合《借款申请》，电汇底单、记账凭证、银行回单等证据，内蒙古***公司向深圳***公司借款100万元的借款合同依法成立并有效，鉴于被告已于2011年11月8日偿还深圳***公司欠款50万元，内蒙古***公司应向深圳***公司支付欠款50万元。故深圳***公司的此项诉讼请求成立，予以支持。（二）内蒙古***公司是否应向深圳***公司支付利润分配款3341094.40元。1、深圳***公司是否享有诉权。内蒙古***公司主张其自成立以来从未进行过利润分配，深圳***公司无权主张利润分配款，而应起诉******公司的董事会要求进行利润分配，深圳***公司没有诉权。但是，本案深圳***公司以《往来询证函》、内国信评字（2013）第03号资产评估报告及***审字（2014）第01—07号审计报告等证据为证主张双方之间存在债权债务关系，即对于“利润分配款”，深圳***公司请求的为债权，而非利润分配权。故内蒙古***公司的此项主张不能成立。另外，内蒙古***公司认为深圳***公司自2012年起已经着手进行股权转让，故深圳***公司没有诉权。一方面，本案深圳***公司向内蒙古***公司主张的为债权，除非有证据表明深圳***公司已将其享有的债权转让给第三方，否则深圳***公司是否将其股权转让不影响其享有诉权；另一方面，目前尚无证据表明深圳***公司已将其股权转让给第三方。故内蒙古***公司的此项主张不能成立。2、深圳***公司请求内蒙古***公司支付利润分配款合计3341094.40元有无事实和法律依据。根据内国信评字（2013）第03号《资产评估报告》及***审字（2014）第01—07号《审计报告》，内蒙古***公司尚欠深圳***公司应付股利1，670547.20元，欠***控股公司应付股利1670547.20元。鉴于上述款项已经第三方的审计报告和资产评估报告予以确认，再结合内蒙古***公司在深圳***公司及***控股公司向其出具的《往来询证函》上“数据证明无误”处加盖公章确认的事实，内蒙古***公司欠深圳***公司以及***控股公司利润分配款各1670547.20元的事实成立。内蒙古***公司主张“应付股利”项仅是该公司的记账方式，不能证明该公司存在利润分配；且即使内蒙古***公司确实进行过利润分配，也是附条件的，股东必须将分红再次借给公司或者用于扩大注册资本。但是，鉴于内蒙古***公司既不能对第三方出具的审计报告和资产评估被告中的“应付股利”项作出合理解释；也不能在有证据表明被告内蒙古***公司曾进行过利润分配的情况下举出相反的证据以支持其主张；且根据内国信评字（2013）第03号《资产评估被告》及***审字（2014）第01—07号《审计报告》记载，******公司曾按照上述两份报告中“应付股利”项记载的数额向其股东内蒙古交通物资有限责任公司进行过支付，故内蒙古***公司的此项主张不能成立。2014年4月29日，***控股公司与深圳***公司签订了《债权转让协议》，约定将上述债权转让给深圳***公司；且内蒙古***公司对其已收到***控股公司与2014年5月4日向其出具的《债权转让通知书》的事实当庭予以认可，故根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条之规定，***控股公司已将其对内蒙古***公司享有的上述债权依法转让给深圳***公司。鉴于内蒙古***公司欠深圳***公司以及***控股公司利润分配款各1675047.20元的事实成立，且***控股公司已将上述债权依法转让给深圳***公司，故深圳***公司请求内蒙古***公司支付欠款合计人民币3341094.4元的主张成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告内蒙古***沥青高新技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告深圳***沥青高新技术有限公司支付欠款合计人民币3841094.40元。案件受理费37528.75元，原告深圳***公司已预交，由被告内蒙古***沥青高新技术有限公司负担。

上诉人内蒙古***公司上诉称，（一）***控股公司作为内蒙古***公司唯一外资企业投资人，其利润如需分配，应严格按照法律、行政法规规定的程序进行，并由政府相关部门和银行予以监管，而不能通过债权转让的方式逃避国家监管。（二）内蒙古***公司董事会未明确股东利润如何分配，内国信评字（2013）第03号《资产评估报告》以及***审字（2014）第01—07号《审计报告》和深圳***公司所持《往来询证函》仅是财务记账，不是确认已发生的债权债务关系。（三）***控股公司与深圳***公司之间的债权转让是合同法规定的根据合同性质不得转让和依照法律法规不得转让的合同，且应当办理批准，登记手续。综上，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回深圳***公司的诉讼请求。

被上诉人深圳***公司答辩称，（一）我国法律、行政法规未规定外国公司作为国内公司股东时，公司分配利润需经批准。（二）《往来询证函》可证实内蒙古***公司确认对深圳***公司以及***控股公司的欠款数额分别为1670547.20元。（三）我国法律、行政法规未规定外国公司转让在国内的债权时，需要经过批准。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，内蒙古***公司与深圳***公司均未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，内蒙古***公司对尚欠深圳***公司借款50万元的事实认可，故一审判决内蒙古***公司向深圳***公司偿还借款50万元正确，本院予以维持。我国允许外国公司作为中外合资企业的股东，其在中外合资企业分配利润是其股东权利的一部分，内蒙古***公司主张分配利润需要经国家监管的上诉理由无法律依据，本院不予采纳。内蒙古***公司董事会会议材料中明确了应对各股东的利润进行分配。内蒙古***公司委托内蒙古国信资产评估有限责任公司出具的内国信评字（2013）第03号《资产评估报告》以及内蒙古中烨会计师事务所有限责任公司出具的***审字（2014）第01-07号《审计报告》中均显示出对深圳***公司和***控股公司应付股利分别为1670547.20元，2014年4月16日深圳***公司和***控股公司分别向内蒙古***公司发出《往来询证函》，内蒙古***公司加盖公章确认分别欠深圳***公司和***控股公司利润分配款各1670547.20元，因此，可认定内蒙古***公司已确认对深圳***公司因投资产生的应得利润分配数额，双方之间已经形成债权债务关系，而非内蒙古***公司主张的深圳***公司应主张利润分配权。再结合内蒙古***公司已向另一股东内蒙古交通物资有限责任公司分配利润的事实，内蒙古***公司主张此款内蒙古交通物资有限责任公司又以借款的方式借回由内蒙古***公司使用，但是款项性质未发生变化，不影响内蒙古***公司已向股东分配利润事实的成立。内蒙古***公司应支付利润分配款，其主张与深圳***公司之间不存在债权债务关系的上诉理由不能成立。***控股公司与深圳***公司之间的债权转让符合《中华人民共和国合同法》规定的条件，且我国法律、行政法规未禁止外国公司在国内成立中外合资企业投资获得的利润分配款在国内作为债权转让，内蒙古***公司提出***控股公司向内蒙古***公司转让债权应当经过批准的理由无法律依据，内蒙古***公司提出***控股公司向内蒙古***公司转让债权应当经过批准的理由不能成立。

综上，内蒙古***公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37528.75元，由上诉人内蒙古***沥青高新技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

代理审判员***

代理审判员**

二〇一五年十二月八日

书记员***