武汉东浦信息技术有限公司
某某与武汉东浦信息技术有限公司劳动争议二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2343号
上诉人（一审原告）：***。
上诉人（一审被告）：武汉东浦信息技术有限公司。住所地：湖北省武汉经济技术开发区创业路16号。
法定代表人：李绍烛，该公司董事长。
委托代理人：王珺，该公司员工。特别授权代理。
委托代理人：庄波，湖北金卫（十堰）律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人***、武汉东浦信息技术有限公司（以下简称东浦公司）因劳动争议一案，均不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（以下简称一审法院）（2015）鄂武经开民初字第01943号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭审理了本案，上诉人***，上诉人东浦公司的委托代理人王珺、庄波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：东浦公司是一家从事信息技术开发、管理咨询、系统集成、信息系统实施咨询、技术培训、信息交换网络运行管理的有限责任公司。2005年***进入东浦公司工作。2007年1月29日，双方签订书面劳动合同一份，合同期限自2007年后1月17日起至2009年1月17日止，工作岗位为项目经理并约定东浦公司可根据经营管理和工作需要及***的工作能力（专业、技能）和工作表现，协商调整***的工作。2009年1月17日，双方续签上述合同至2014年1月16日，2014年1月17日，双方续订上述劳动合同，合同期限约定为无固定期限。***进入东浦公司工作前，于1982年8月进入二汽模冲厂工作。***在东浦公司工作期间，东浦公司安排其到东风汽车公司信息化中心从事项目经理和咨询顾问工作。
2015年4月27日，东浦公司在未与***协商的情况下，向***作出《员工调岗通知书》，载明根据东浦公司管理咨询与创新事业部作出的综合评价意见，及根据***个人身体状况，认为***已不适应于目前高强度的工作岗位，决定将***由管理咨询与创新事业部调至经营管理部综合管理岗位，并决定自2015年5月1日起将税前月薪由7000元调整至4500元，要求于2015年5月4日到新岗位报道；***收到上述调岗通知后，向东浦公司回复称不同意接受该调岗决定。2015年4月30日，东浦公司向***作出《关于调岗通知书的回函》，该回函在《员工调岗通知书》的基础上，进一步阐释了调岗原因，一是因为***在运营分析三期项目中协作能力差，不能使用正确的方法处理工作中的问题，多次沟通均无改善，造成项目组成员不稳定，影响项目进程；二是因为***在2015年4月1日至4月3日因腰椎病为由请假过程中向管理咨询与创新事业部表达了身体不好有休长假意愿；对此，***于2015年5月4日向东浦公司回复意见为，不认同东浦公司阐释的两项调岗理由，不去新岗位报道，请东浦公司恢复***在信息中心的岗位。同日，东浦公司作出《关于员工待岗的通知书》，载明经东浦公司协调，安排***的岗位不接收，根据***的综合情况，目前东浦公司无适合岗位安排，经研究决定自2015年5月1日起转为待岗，待岗期间按照武汉市最低工资标准1300元／月向***发放工资，***收到该通知后再次向东浦公司作出不同意调岗且不同意待岗回复，并载明因东浦公司行为违反法律及合同约定导致劳动合同不具备执行条件，希望东浦公司依法处理双方之间的劳动合同。2015年5月28日，***以邮政ems快递方式向东浦公司发出《关于被迫解除***劳动合同的通知书》，载明因东浦公司单方面执行调岗、待岗，拖欠2008年以来年休假工资，自2012年4月27日后未提供劳动条件导致无法开展工作及在合同无法履行后不协商解除劳动关系的事宜，被迫提出解除与东浦公司的劳动合同，请东浦公司办理相关手续（如失业保险等），该邮件载明揽收时间为2015年5月28日15点27分33秒，投递时间为2015年5月29日11点46分09秒。2015年6月15日，东浦公司向***作出《通知书》，载明因在公司作出待岗通知后，***待岗期间未按照公司安排出勤上班并于2015年6月1日未再上班，请于2015年6月19日前回公司上班，否则按旷工处理。
2015年6月26日，***向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁令：1、东浦公司有违法（变相）辞退的事实，***系被迫解除劳动合同；2、东浦公司支付***解除劳动合同经济补偿金13613元；3、东浦公司支付***解除劳动合同经济赔偿金13613元；4、东浦公司支付***2015年5月拖欠工资5019元；5、东浦公司支付***年假补偿金130175元；6、东浦公司支付***2015年1至5月绩效工资15000元，绩效工资年度预扣6429元；7、东浦公司支付***2015年上半年奖5833元；8、东浦公司支付***失业保险损失金23040元；9、报销***2015年4至5月交通费、通讯费480元；10、东浦公司向***出具解除劳动关系证明，办理五险三金转移手续。武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会经审查，于2015年7月27日作出汉劳人仲裁字（2015）第109号仲裁裁决书，裁决：1、东浦公司支付***2015年5月拖欠工资4015元、2014年度年休假工资14482.76元，报销***通讯费、交通费合计467.4元；2、驳回***的其他仲裁请求。
***不服该裁决，向一审法院提起诉讼。请求判令：1、东浦公司现金支付拖欠***2015年5月工资5019元；2、东浦公司现金支付拖欠***年假工资报酬130175元；3、东浦公司现金支付拖欠***2015年1-5月业绩工资兑现，其中季度兑现15000元、业绩工资兑现年度预扣6429元，两项合计21429元；4、东浦公司现金支付***2015年上半年奖5833元；5、确认东浦公司违法调岗、违法待岗、拖欠工资、变相辞退事实；6、确认***解除劳动合同合法；7、东浦公司现金支付***劳动合同解除经济补偿金133613元；8、东浦公司现金支付***解除劳动合同赔偿金133613元；9、东浦公司现金支付***失业保险损失金27900元；10、报销***2015年4-5月交通费、通讯费467.4元；11、出具解除劳动关系证明，办理五险三金相关手续；12、诉讼费由东浦公司承担。
一审法院另查明：东浦公司对包括***在内的成品人才长期推行业绩分项薪酬制度，年度薪酬结构包含三部分，一是合同约定基本工资，包含保障（基本）工资与绩效工资，具体到本案***为7000元／月；二是部门业绩工资，该部分由东浦公司根据***所在事业部的整体绩效实行整体考核，确定事业部考核工资总额，由事业部对部门员工实行具体考核和确定具体业绩工资金额后报公司统一发放，业绩工资由事业部在季度末考核确定该季度业绩工资总额并在下一季度三个月工资中逐月兑现，具体到本案***，其所提交的工资单邮件中项目奖金即为部门业绩工资；三是年度业绩工资，该部分由东浦公司根据企业经济效益总体确定，该部分工资包含上、下两个半年及全年三个子项，并在考核结论作出后的次月起数月内在工资中兑现，具体到本案***，其所提交的工资单邮件中上半年效益奖、下半年效益奖及2014年kpi效益奖即为年度业绩工资。此外，在东浦公司总体经济效益较高，年底出现工资结余的情况下，对结余工资实行再分配，以年底双薪年终奖形式兑现，在薪酬财务中按照一次性清算处理，一次性清算中包含部门业绩工资结余清算和年度业绩工资清算两部分，具体到本案***，其所提交的工资单邮件中季度业绩工资12000元，年度业绩工资7000元，累计19000元即为该部分薪酬。根据东浦公司的薪酬结构，并结合***所提交的工资单邮件及银行流水以及东浦公司提交的工资单，经逐一核查***2014年4月至2015年10月薪酬情况如下表：
表二：***2014年4月至2015年5月期间薪酬情况
月份
基本工资
绩效工资
项目奖金
效益奖／业绩
代扣款项
实发
201404
4200
2800
3000
0
2114.2
7885.8
201405
4200
2800
3000
0
2114.2
7885.8
201406
4200
2800
3000
0
2114.2
7885.8
201407
4200
2800
2900
2332（上／效）
2577.4
9654.6
201408
4200
2800
2900
2334（上／效）
2577.8
9656.2
201409
4200
2800
2900
2334（上／效）
2577.8
9656.2
201410
4200
2800
3670
7000（下／效）
3841
13829
201411
4200
2800
3670
0
2265
8405
201412
4200
2800
3660
2334（全／效）
2729.8
10264.2
201501
4200
2800
0
2333（全／效）
2029.3
7303.7
201502
4200
2800
0
2333（全／效）
2029.3
7303.7
201503
4200
2800
0
1000（补）
1896
6104
2014年度，季度业绩工资12000，年度业绩工资7000，累计19000，其中1000在2015年3月（补）中列支，余款18000元单独列支。
12000（绩／季）7000（绩／年）
540
17406
201504
4200
2800
0
0
1766.3
5233.7
201505
2985
0
0
0
1683
1335
201506
2985
0
0
0
1353
1302
201507
2985
0
0
0
1435
1200
201508
2985
0
0
0
1435
1200
201509
2985
0
0
0
1435
1200
201510
2985
0
0
0
1435
1200
本表中（上／效）代表上半年效益奖金，（上／效）代表下半年效益奖金，（全／效）代表全年效益奖金，（补）代表一次性补发，（绩／季）代表季度绩效工资，（绩／年）代表年度绩效工资。
2015年10月29日，东浦公司作出《关于发放2015年度半年效益奖的通知》，载明经东浦公司办公会研究决定，计划在2015年10月、11月、12月工资中分三期兑现2015年上半年绩效奖，上半年绩效奖计算公式为“月度工资基数×效益奖系数”，效益奖系数计算公式为“{1-［（旷工天数×10＋事病假天数）÷180］}”，该通知还载明2015年10月30日之前已离职员工不享受上半年效益奖。东浦公司当庭陈述***原所在部门已经兑现发放业绩考核工资，但未按照法院要求的期限提交相关工资发放记录。东浦公司当庭陈述***的业绩工资由其自身能力所创造的效益发放，具体由其所在部门对其进行考核后以月报、周报反馈认定，但未向法院提交考核的月报与周报记录。截止法庭辩论终结前，东浦公司持续为***缴纳社会保险费用。
一审再查明：东浦公司制定了考勤制度及休假制度。考勤制度规定市场部员工、项目经理可根据工作需要掌握自己的工作时间，员工无故旷工月累计三日者，由部门总监和人事部门提出处理意见，报总经理批准执行；无故旷工达一星期以上者，给予除名处理。休假制度“内容”一结规定了请假流程、事假、病假、婚假、丧假、产假哺乳假、公假（参加选举、公益活动、公司组织的公共活动、义务献血后休息、自然灾害及类似灾害）。庭审期间，东浦公司未向法院提交***年休假证据，但认为高温假即为安排***年休假，***当即向法庭补充提交oa流程日志一份，该日志有“高温假期间，项目组要求提前加班”、“中间高温假，提高效率减少成本，连续出差”文字记载，相关oa流程经项目经理、主管、部长、行政、副总、总经理、财务及出纳审核通过，其中费用报销项目中列支差旅费及补助费项目。为证实高温假，东浦公司庭后提交的《关于发布2015年工作日历的通知》及《关于高温检修假的通知》，两份通知载明2015年8月1日至8月9日期间为高温检修假，其中5天为安排职工年休假。***为证明东浦公司应支付其交通费、通讯费，向法院提交了武汉城市一卡通充值发票四张合计400元、中国移动2014年4月、5月通讯计费发票2张合计467.4元，东浦公司对上述票据真实性无异议，但认为系根据岗位提供的工作待遇，***没有提供正常劳动不应享受该待遇。
一审法院对本案诉争相关事实及其法律责任，评判如下：
一、关于劳动报酬和薪酬水平的问题
依法支付劳动报酬是用人单位最基本的劳动法律义务，在本案中，***自2015年5月4日起至2015年5月28日宣布解除劳动合同止，虽未正常提供劳动，但东浦公司单方调岗和作出待岗决定后双方未能就劳动合同内容的履行达成实质一致是未能提供劳动的根本原因，即该停工责任在东浦公司，根据《工资支付暂行规定》第十二条之规定，东浦公司的薪酬制度及***劳动合同约定的7000元，***诉请东浦公司支付该月工资4015元符合法律规定，且东浦公司在仲裁裁决支持该款项后也未在法定期限内以诉讼方式提出异议，故对***的该项诉请予以支持。关于***请求东浦公司加付25%补偿金的请求，因***并未提交证据证实就该项工资提请劳动行政处理的事实，故认为其该部分请求缺乏事实基础，不予支持。关于***诉请东浦公司支付2015年1月至5月绩效工资兑现问题，根据庭后补充调查查明事实，该项诉求即为部门考核业绩工资，在工资单中表现为“项目奖金”，在***2015年之前的工资单中均有该项列支，而在2015年1月至5月工资单中未再列支，根据东浦公司的陈述，该部分报酬由***所在事业部考核后将具体的工资分配金额呈报公司统一发放，但在案件审理及一审法院许可的庭后证据补充阶段，东浦公司均未向法院提交事业部考核结论，在无法查实***该期间考核结果中是否应当支付部门业绩工资（项目奖金）的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条所确定的证据规则并基于对劳动者权益倾斜保护，一审认为东浦公司属于应当支付该期间业绩工资（项目奖金）而未予支付，在具体核定支付标准上，因东浦公司未能举证考核结论，按照东浦公司2014年4月至2014年12月期间已经向***发放的项目奖金均数3190.34元／月确定，***仅主张3000元／月，符合法律规定，予以确认，因2015年5月***事实上未正常提供劳动，故支持其部门业绩工资（项目奖金）的时间仅为2015年1月至4月合计12000元（3000元／月×4个月）。关于***诉请东浦公司支付2015年1月至5月绩效工资年度预扣的问题，根据庭后补充调查查明事实，该项诉求即为年底清算中的再分配工资，再分配工资需视东浦公司全年经济效益及年底工资结余而定，而非确定和必须支付的劳动报酬，***于2015年5月28日即提出离职，彼时尚未形成再分配工资的基础，故对***的该项诉请不予支持。关于***诉请东浦公司支付2015年上半年年终奖问题，根据东浦公司《关于发放2015年度半年效益奖的通知》及当庭所作***所在部门上半年绩效奖已经兑现之陈述，而未能提供根据公司管理制度所作的***考核结果，推定***依法可享受上半年效益奖，具体金额标准参照上年度7000元确定，因***于2015年5月28日即解除与东浦公司劳动关系，故其上半年效益奖仅计算5个月为5833.33元（7000元÷6×5个月），***主张该款5833元未超过法定金额，确认东浦公司支付***2015年上半年效益奖为5833元。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资、计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，即用人单位以货币形式支付给劳动者的各项收入，均应纳入劳动者薪酬水平计算，本案中，东浦公司实际向***发放的各项报酬，及上述认为应当支付而未支付的款项，均应作为计算***离职前薪酬水平的依据，代扣代缴的社保费用、住房公积金、企业年金等，均属于用人单位应当支付给劳动者的报酬，而为管理需要代为扣减，且在用人单位财务制度中列为人工成本支出，故相关扣费均应纳入工资水平计算。具体而言，2014年5月至2015年4月双方劳动关系持续稳定期间，东浦公司支付***基本工资累计84000元（7000元／月×12个月），项目奖金40700元（已经实发28700元＋应发未发12000元），2014年度业绩工资实发40000元均摊到核算期间即2014年5月至2014年12月累计8个月为26666.67元（40000元÷12个月×8个月），2015年上半年效益奖金5883元均摊到核算期间2015年1月至2015年4月累计4个月为4706.4元（5883元÷5个月×4个月），综上，***2014年5月至2015年4月期间薪酬总额为156073.07元，月均工资水平为13006.09元，***主张12725元／月符合法律标准，予以认可。
二、关于劳动关系解除及相关经济待遇的问题
1、年休假问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，有权享受年休假待遇。《职工年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的年休假10天；已满20年的，年休假15天。本案中***1982年参加工作，自进入东浦公司伊始，即可享受每年15天的年休假，因《职工年休假条例》于2008年1月1日起实施，故***得从2008年开始享有年休假待遇，截止***2015年5月28日提出解除劳动关系，双方劳动关系存续期间为7年148天，依法可享受年休假111.08天（15天／年×7年＋148天／365天×15天／年）。根据《企业职工年休假实施办法》第五条第一款之规定，折算后不足1整天的不享受年休假，故***实际享受年休假天数为111天。安排职工享受年休假，是用人单位的一项法定义务，本案中，东浦公司提交的《关于发布2015年工作日历的通知》和《关于高温检修假的通知》，首先该证据仅能基本证实东浦公司安排企业职工休2015年年休假而不能证明其他年份有安排本案***休假；其次休假时间2015年8月1日至9日期间***已经离职不属于东浦公司员工，该放假决定对***无法律关系；最后，***所提交的oa日志初步证明了高温假期间因项目原因无法实际休假的可能性。综上，东浦公司应支付***未休年休假工资129882.76元（12775元／月÷21.75天／月×111天×2倍），对***主张超出部分不予支持。
2、经济赔偿金及经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）、（三）、（六）项规定，用人单位未按照合同约定提供劳动条件，或未依法按时支付劳动报酬或存在其他违法侵犯劳动者劳动权益时，劳动者依法可单方宣布解除与用人单位劳动关系并可根据该法第四十六条第（一）项之规定，要求用人单位支付经济补偿金。本案中，东浦公司未依法与***就岗位变动书面协商一致，进而转为待岗，致使双方劳动合同所约定的工作内容无法履行，且在双方劳动关系存续期间，东浦公司未依法安排***年休假或支付年休假待遇，故***在解除劳动关系之时提出经济补偿金的请求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，东浦公司依法应支付***经济补偿金108162.5元（12725元／月×8.5个月），***主张超出部分不予支持。
***、东浦公司双方因调岗及待岗事宜未能达成一致，致使***先行于2015年5月28日提出解除劳动关系，而东浦公司截止法庭辩论终结前持续在为***缴纳社会保险费用并向***支付一定工资，足见东浦公司并未先行提出解除劳动关系，故***诉请东浦公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金的事实不成立，该项请求不予支持。
3、失业保险待遇损失问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，用人单位缴足失业保险费满一年以上，劳动者非因本人原因中断就业，且依法进行失业登记后，可从失业保险基金中获得失业保险金。本案中***系因东浦公司原因被动离职，符合领取失业保险金条件。根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月，本案中东浦公司依法应为***缴纳失业保险费用，应当在收到***解除劳动关系通知后及时为***办理失业保险备案手续并协助领取失业保险待遇。因***2007年1月入职东浦公司，东浦公司依法应为其缴纳2007年1月至离职前2015年5月期间的失业保险费8年5个月。根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月，故本案***可享受法定失业保险待遇月份为17个月（3个月／年×1年＋2个月／年×7个月）。根据武汉市失业保险待遇标准，失业保险金为武汉市最低工资标准的70%，故劳动者享有失业保险金标准为1085元／月（1550元／月×70%）。根据《湖北省失业保险实施办法》第二十七条“失业人员在领取失业保险金期间，可以向社会保险经办机构领取医疗补助金，其标准为当地最低工资标准的5%。”规定，劳动者享有失业保险期间医疗补助金标准为77.5元／月（1550元／月×5%）。综上***可享受失业保险待遇法定金额为19762.5元【（1085元／月＋77.5元／月）×17个月】，若因东浦公司原因导致***不能从失业保险基金领取失业保险待遇的，则东浦公司累计应赔付***失业保险待遇损失合计19762.5元【（1085元／月＋77.5元／月）×（3个月＋14个月）】。***主张超出部分无法律依据，不予支持。
4、交通费、通讯费报销问题。根据原劳动仲裁裁决，东浦公司应支付***交通费、通讯费合计467.4元，东浦公司未在法定期限内就该裁决提出异议，且在本案庭审中陈述公司制度存在该项待遇，故确认东浦公司应向***支付交通费及通讯费467.4元。
三、劳动关系转移及其他诉讼请求问题
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，对***诉请东浦公司出具解除劳动关系证明并办理社会保险、公积金、企业年金等转移手续的请求予以支持。
此外，关于***诉请确认东浦公司违法调岗、违法待岗、拖欠工资、变相辞退及***被迫解除劳动关系的请求，该部分请求属于案件事实，不构成独立诉请，相关请求在事实和法律审查中以予处理，不再在单独处理。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十七条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条第一款第（一）、（三）、（六）项、第四十六条、第四十七条、第五十条，《职工年休假条例》第三条、第五条、第十条，《企业职工年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《失业保险条例》第十四条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：一、东浦公司于判决生效之日起10日内支付***2015年5月工资4015元；二、东浦公司于判决生效之日起10日内支付***2015年1月至4月项目奖金12000元；三、东浦公司于判决生效之日起10日内支付***2015年上半年效益奖金5833元；四、东浦公司于判决生效之日起10日内支付***未休年休假工资129882.76元；五、东浦公司于判决生效之日起10日内支付***解除劳动关系经济补偿金108162.5元；六、东浦公司于判决生效之日起10日内协助***领取失业保险待遇，若因东浦公司原因导致***无法领取失业保险待遇的，东浦公司赔偿***失业保险待遇损失19762.5元；七、东浦公司于判决生效之日起10日内支付***交通费、通讯费467.4元；八、东浦公司于判决生效之日起10日内向***出具解除劳动关系证明，并办理社会保险及公积金、企业年金转移手续；九、驳回***的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东浦公司负担。
一审宣判后，***、东浦公司均不服向本院提起上诉。
***上诉请求：1、维持一审判决（一）、（二）、（三）、（四）、（七）、（八）项。2、改判一审判决第（五）项为：东浦公司赔偿***解除劳动合同经济补偿金133613元。3、改判一审判决第（六）项为：东浦公司赔偿***失业保险损失24412.5元。其理由为：***从2005年1月17日到东浦公司工作，一审法院从2007年1月计算***的经济补偿金和失业保险待遇损失有误。
东浦公司辩称：对***提出的2005年1月17日到东浦公司工作时间没有异议，但东浦公司不应当支付***上诉请求的两项费用。
东浦公司上诉请求：1、撤销一审判决第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）项，改判不支付***的未休年休假工资、2015年1-5月部门奖金、2015年上半年效益奖金、经济补偿金、失业保险损失。2、一、二审诉讼费用由***承担。其理由为：1、***提出被迫解除劳动合同的行为不符合劳动合同法第三十八条规定的情形，无权享受相应的经济补偿金和失业保险待遇。由于***本人不能胜任本职工作，公司为其调整岗位，***拒绝。2015年4月1日***以腰椎病为由要求长期请假，公司无奈只能将其转为待岗，待岗期间***一直没有来单位报到。2015年5月28日***向公司邮寄了“关于被迫解除***劳动合同的通知书”，***单方解除劳动合同不符合被迫解除劳动合同规定的情形，东浦公司不应支付经济补偿金和失业保险待遇损失。2、一审判决计算***奖金有误。（1）***2015年1-5月部门奖金已经按考核结果发放，***无权再次要求支付。一审法院在未查清事实的情况下作出判决，支持***该项诉讼请求错误。（2）由于***旷工、单方解除劳动合同无权享有公司2015年上半年效益奖金。3、按照东浦公司的规定，高温假即为年休假，***不存在未休年休假的情形。
***辩称：1、***要求解除劳动关系的原因是东浦公司未与***协商一致，就变更***的工作岗位，减少***的工资收入。东浦公司的行为违反了双方签订的劳动合同，***要求解除劳动合同属于劳动合同法规定的被迫解除劳动合同的情形。2、东浦公司没有提交***2015年1-4月绩效考核结论，不能证明***不具有领取该绩效考核奖金的资格。3、由于***是被迫解除劳动合同，东浦公司应该支付经济补偿金和失业保险损失。4、东浦公司在一审审理期间，没有举证证明2008年至2014年期间安排年休假的证据，其举证的东浦司发（2015）24号《关于高温检修假的通知》是在***离职后发布，不能证明安排了***的年休假。5、东浦公司没有发放***2015年1-5月部门奖金及2015年上半年效益奖金，东浦公司没有举出不应该支付***奖金的依据，其要求不支付该奖金的上诉请求，不应支持。
二审审理期间，东浦公司提交了该公司2008年至2015年每年的年休假安排文件，拟证明该公司安排了年休假。***质证认为，这些证据在一审已经质证，但***被外派到其他单位工作，工作时间不由东浦公司掌握，由于外派工作单位的安排，没有休年休假，东浦公司提交的证据，不能证明***在外派工作单位已经休了年休假。本院对东浦公司提交的证据真实性予以认可，但这些证据不能证实***已休过年休假。
一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：对***、东浦公司上诉提出的焦点问题评判如下：
一、***是否属于被迫要求与东浦公司解除劳动合同的问题。
按照东浦公司与***签订的劳动合同第二条第（二）项的约定，东浦公司因管理和工作需要，及***的工资能力和工作表现，可协商调整***工作。但东浦公司没有提交证据证明曾经与***协商过调整工作岗位事宜，却调整了***的工作岗位，改变了***的劳动条件。***认为被迫解除与东浦公司的劳动合同，符合劳动合同法第三十八条第（一）项的规定。一审判决认定***被迫解除与东浦公司劳动合同符合案件事实和法律规定。
二、***的入职时间及经济补偿金、失业保险损失计算问题。
***上诉称其到东浦公司工作的时间应该从2005年1月17日开始计算，东浦公司对此不持异议，一审判决也对该事实予以认定，***认为应该从2015年开始计算经济补偿金和失业保险损失的上诉请求本院予以支持。因此，本院确认***在东浦公司的工作时间从2005年1月17日开始计算。***的经济补偿金应该从2005年开始计算，即：133612.5元（12725元／月×10.5个月）。失业保险损失从2005年开始计算，即：39060.5元［（1085元／月＋77.5元／月）×（10个月×2＋1个月）］。但***上诉请求东浦公司承担失业保险损失24412.5元，该请求没有超过按法律规定计算的金额，本院予以照准，并按24412.5元确定东浦公司支付***的失业保险损失。
三、***未休年休假工资的计算问题。
《企业职工年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”东浦公司虽然提交了2008年以来安排年休假的文件，但***被外派工作，其工作时间与所在外派工作单位的具体要求安排相关。按照法律规定，***是否已休年休假应由东浦公司举证，而东浦公司没有举证证明***所在外派工作单位安排了***的年休假。因此，东浦公司认为***已经休年休假的上诉理由不能成立。因法院保护当事人民事权利的诉讼时效期间是二年，本院认定东浦公司应该支付***的年休假工资为两年，即：35241.4元（12775元／月÷21.75天／月×30天×2倍）。
四、***2015年1-4月部门奖金的问题。
***2015年1-4月在东浦公司正常上班，按照东浦公司的管理规定，应该对***进行考核计发***的部门奖金。东浦公司上诉认为，***工作能力差，且已经发放了该项奖金。但没有举出对***考核后不应当发放该项奖金的证据，也没有举证证明发放了***的该项奖金。因此，东浦公司要求不支付***2015年1-4月部门奖金的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
五、***2015年上半年效益奖金的问题。
由于***2015年5月已经要求与东浦公司解除劳动关系，东浦公司2015年10月29日作出的《关于发放2015年度上半年效益奖的通知》的规定，对***不再适用，应该按***离职前的相关规定执行，而东浦公司没有提交***在职期间的相关规定，证明***2015年5月离职后，就不支付***2015年上半年效益奖金的有效依据。东浦公司要求不支付***2015年上半年效益奖金的上诉请求，本院不予支持。
综上，***、东浦公司的上诉理由部分成立，***、东浦公司的部分上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实、适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01943号民事判决第（一）、（二）、（三）、（七）、（八）项。
二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01943号民事判决第（四）、（五）、（六）、（九）项。
三、武汉东浦信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付***未休年休假工资35241.4元。
四、武汉东浦信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付***解除劳动关系经济补偿金133612.5元。
五、武汉东浦信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内协助***领取失业保险待遇，若因武汉东浦信息技术有限公司原因导致***无法领取失业保险待遇的，武汉东浦信息技术有限公司赔偿***失业保险待遇损失24412.5元。
六、驳回***的其他诉讼请求。
如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由***、武汉东浦信息技术有限公司各负担10元，***负担的部分予以免交、
本判决为终审判决。
审判长 吴建铭
审判员 陈蔚红
审判员 赵 鹏
二〇一六年七月十五日
书记员 曾秀欢
