***与安徽永洁环境治理工程有限公司、**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省淮北市相山区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖0603民初2679号

原告：***，女，1973年9月6日出生，汉族，自由职业，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：马艳，安徽许继光律师事务所律师。

被告：安徽永洁环境治理工程有限公司，住所地安徽省淮北市相山区人民中路100号恒大雅苑北区14幢202室。

法定代表人：孙华，该公司执行董事兼总经理。

被告：**，男，1971年10月10日出生，汉族，户籍地安徽省淮北市相山区，现住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：张学顺，淮北市辰光法律服务所法律工作者。

被告：张启丰，男，1978年11月1日出生，汉族，无业，住安徽省濉溪县。

原告***与被告安徽永洁环境治理工程有限公司（以下简称永洁公司）、**、张启丰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，依法适用简易程序，于2020年7月21日第一次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人马艳，被告**及其委托诉讼代理人张学顺、被告张启丰到庭参加诉讼，被告永洁公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。因审理中发现本案不宜适用简易程序，依法裁定转为普通程序，于2020年10月28日第二次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人马艳，被告**及其委托诉讼代理人张学顺，被告张启丰到庭参加诉讼，被告永洁公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判决永洁公司、**及张启丰支付给***土方（挖机）工程款共计296648元；2.诉讼费等实现债权的相关费用由永洁公司、**及张启丰承担。事实与理由：***与永洁公司、**及张启丰因生意往来认识。2017年9月份，***与永洁公司和**签订协议书（具体施工为西城社区棚户区项目《拆除工程施工合同》），在协议书签署当天，***将35万元现金交付给**并由**亲笔出具收条为证。之后，永洁公司、**和张启丰以该工程没有多少利润空间为由告知35万元还***“我们公司说了，该工程还是你来做，之前收你的给你，工程你做多少给你多少工程款，具体项目有专人和你负责对接，一定及时付账，这样咱们都合适”***基于之前和**的良好合作关系就同意了。***保质保量的完成了西城社区棚户区项目拆除工程施工中土方（挖机）工程，建筑垃圾清理，建筑石头搬运清理等全部工程后，**和张启丰作为该工程项目负责人结算并出具了凭证。然而，在***多次要求永洁公司支付相应工程款时，永洁公司说工程款已经结算完成交由**和张启丰发放，但是，在***多次找到**和张启丰时，其拒不理会。截至起诉时，永洁公司、**和张启丰互相推诿责任并且尚欠***工程款共计296648元。时至今日，***多次催要维护自身合法权益未果，***特向法院起诉，请求依法支持***的诉讼请求。

永洁公司未进行答辩亦未提供证据。

**辩称，***起诉无事实及法律依据，依法应当裁定驳回起诉。理由如下：就西城社区棚户区项目的房屋及附属物拆除事宜，***曾于2017年9月1日与**签订过协议，后因**认为***无相应资质，便与***协商解除了该协议，并将***所交的35万元保证金全部退回给***，***也收了该款，之后该协议解除，各方没有再履行。因此***诉请给付工程款296648元，缺乏事实依据；永洁公司将涉案的拆迁工程内部承包给**施工，**与刘博达成口头协议，由刘博提供挖机进行施工，对挖出的地基石头由**按照每吨31元与刘博进行结算，挖机费用、人员工资均由刘博自行承担，**不予承担。**与刘博结算后仅欠其7万元石头款，并向刘博出具了7万元欠条，约定相南街道办事处给付工程款后将该7万元款项支付给刘博，但是相南街道办事处至今未将40万元工程款支付给永洁公司，因此按照约定在永洁公司收到40万元工程款之前刘博的7万元石头款不应支付。综上，***并未对涉案工程进行施工，其无权主张工程款，请法院依法裁定驳回***的起诉或判决驳回***的诉请。

张启丰在庭审中辩称，他们的约定张启丰都不清楚，张启丰后来才介入项目，具体事宜张启丰都不清楚，张启丰是**聘请来管理账目、设备的。

***为支持其诉讼请求，提交如下证据：协议书复印件、收条、告知牌、通知、结算单、欠条、收据及微信聊天记录；***提供的结算单系其单方自作，对其中载明的内容没有张启丰认可的部分，本院不予认定；刘博与***系雇佣及姐弟关系，对于刘博证人证言中没有其他证据印证的部分，本院不予采信。**为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：银行转账明细、微信转账记录；因邓浩与**系合伙关系，双方存在利害关系，对于邓浩的证人证言，本院不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年9月1日，永洁公司（甲方）与***（乙方）签订协议书，主要约定：甲方于2017年4月28日与淮北市相山区相南街道办事处签订《拆除工程施工合同》，由甲方承担西城社区棚户区项目的房屋及附属物拆除工作，该施工合同具体的拆除工作由乙方具体实施，涉及人员、设备均由乙方自行组织，发生费用由乙方承担，乙方应严格按照施工合同约定履行；本协议签订当日内乙方支付给甲方费用15万元，协议签订届满一个月以内再支付给甲方20万元等内容。同日，***向永洁公司交付35万元，并由**向***出具收到现金35万元的收条。2017年10月，双方协议解除了上述合同，永洁公司将收取的35万元分三次返还给***。之后，**代表永洁公司与***委托的案外人刘博进行协商，口头约定：案涉工程房屋及附属物拆除工作仍由***进行施工，挖掘机使用费每小时220元，石头每吨31元。之后，***组织人员进场施工。经结算，2018年1月至2018年7月期间，***施工共计产生挖掘机使用费135260元（533小时×220元＋包天20天×900元/天）。期间，永洁公司以给***挖掘机加油的方式共计支付2.05万元。2019年5月1日，***与**针对案涉工程的石头款进行结算，**向***出具欠条，写明：“2018年8.9日，石头882.08吨X31元/吨=27342元；9月1号-9月11号石头合计546吨X31元/吨=167896元，已付125000元，余42896元未结清，合计欠70238元，以上属实待西城拆迁款办理完毕付清柒万元整。”之后，***未收到剩余工程款，至纠纷发生。

另查，***主张的工程款296648元（扣除已支付的2.05万元），包括：1.2017年9月28日之前挖掘机使用费5万元；2.2017年9月28日至11月13日挖掘机使用费2.4万元；3.2017年11月13日以后包天挖掘机使用费1.8万元及大挖掘机翻砖费119240元；4.建筑垃圾清运费35670元；5.石头款70238元。

本院认为，永洁公司与***就案涉西城社区棚户区项目的房屋及附属物拆除工程双方签订合同后又予以解除，但永洁公司仍将案涉工程交由***进行施工，双方未再签订书面的合同，***亦依约进行了施工，双方之间形成了口头的建设工程施工合同关系。**辩称永洁公司将涉案的拆迁工程内部承包给其施工，其与刘博达成了口头协议，根据***提供的证据显示永洁公司将**对外公布为案涉工程的责任人，***之前与永洁公司签订过协议，且保证金由**予以收取，虽然之前的协议***与永洁公司已经协议解除，但***之后委托其弟刘博与**针对案涉工程再次进行协商时，有理由相信**能够代表永洁公司，故本案的建设工程施工合同相对人应为永洁公司与***，且**称其与永洁公司系内部承包关系，并不影响***与永洁公司之间的合同关系。故本院认定***与永洁公司之间存在合同关系。**的抗辩理由，证据不足，不予采信。

***为自然人身份，其未取得施工的相应资格，故***与永洁公司之间的口头合同应属无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***与永洁公司基于口头形成的合同虽然无效，但案涉工程现已完工，且双方已经结算完毕，永洁公司应当向***支付相应的工程款项。***请求支付相应的工程款，有事实和法律依据，应予支持。

关于**、张启丰的责任问题。根据本院认定的证据，能够确认**及张启丰系职务行为，张启丰系作为工程量的核算人员在结算单及收据中签字，并非建设工程施工合同的相对方，故对***要请求**、张启丰支付工程款诉请，不予支持。

关于工程款数额的问题。***诉请工程款296648元，其中包括2017年11月23日之前欠付的工程款7.4万元及垃圾清运费35670元，但其针对该诉请仅提供了其自行制作的结算单予以证明，未有其他证据相印证，本院对该部分诉请不予支持；***诉请的机械施工费137240元，其提供的收据中显示挖掘机使用时间仅为533个小时及包月20天，经计算，挖掘机使用费应为135260元（533小时×220元＋包天20天×900元/天），对其超出部分，不予支持；对于石头款，双方已经进行结算尚欠7万元，本院予以确认。综上，扣除永洁公司已经支付的2.05万元，现尚欠***工程款184760元（135260元＋7万元-2.05万元）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、安徽永洁环境治理工程有限公司于本判决生效后十日内支付***工程款184760元；

二、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5750元，由***负担1755元，由安徽永洁环境治理工程有限公司负担3995元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。

审　判　长　　丁　敏

人民陪审员　　李遵敏

人民陪审员　　李祥勇

二〇二〇年十二月十六日

书　记　员　　吕　晴

附法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。

第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。