甘肃正中电梯工程有限公司与甘肃金顶建设实业有限公司、凌毅承揽合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）甘0102民初11546号

原告：甘肃正中电梯工程有限公司，住所地兰州市七里河区西津东路161号大庆木器厂综合楼7楼。

法定代表人：安正玺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚天庆，甘肃勇盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙婷婷，甘肃勇盛律师事务所律师。

被告：甘肃金顶建设实业有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区民主西路97号大公大厦11楼AB座。

法定代表人：孙贵生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：寻玲，女，汉族，1979年6月4日出生，身份证登记住址为甘肃省兰州市城关区，系该公司员工。

被告：凌毅，男，汉族，1970年8月18日出生，身份证登记住址为甘肃省兰州市城关区。

原告甘肃正中电梯工程有限公司与被告甘肃金顶建设实业有限公司、凌毅承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃正中电梯工程有限公司委托诉讼代理人姚天庆、孙婷婷，被告甘肃金顶建设实业有限公司委托诉讼代理人寻玲，被告凌毅均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

甘肃正中电梯工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告双方解除《钢结构制作及安装工程承包合同》；2、判令被告向原告支付违约金138000元；3、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由:2019年5月29日，原告甘肃正中电梯工程有限公司和被告甘肃金顶建设实业有限公司签订了《钢结构制作及安装工程承包合同》，合同约定原告甘肃正中电梯工程有限公司将百益时代广场电梯钢结构制作及安装工程承包给被告甘肃金顶建设实业有限公司，工程地点位于临夏市益时代广场，工程采用固定总价包干承包方式，总造价460000元，工程总工期45天。被告甘肃金顶建设实业有限公司于2019年6月12日开工至今，仍未完工。在2019年8月30日，被告凌毅出具《自动放弃后续工程承诺书》，在该承诺书中被告凌毅自愿放弃该项工程后续未完成工程，认可其违约并与被告甘肃金顶建设实业有限公司就对原告造成的损失，其愿意承担连带责任。后二被告均未履行，原告状诉至法院。

甘肃金顶建设实业有限公司辩称：1、其并非本案的适合被告，因其从未与原告签订过合同或发生过任何资金往来；2、合同中其单位印章不是其单位真实的印章，是伪造的；3、综上，其与被告之间没有任何事实和法律上的合同关系，要求依法驳回原告的诉讼请求。

凌毅辩称：由于原告未按时供货，原告应该向其支付前期进场费20000元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对当事人提供的证据进行了调查和审查。对原告提交的对原告提交的甘肃金顶建设实业有限公司营业执照、建筑业企业资质证书、工程设计资质证书、安全生产许可证、开户许可证、中国质量诚信企业协会副会长证书（以上证书均注明:此证件仅用于工程投标使用，再次复印无效），被告甘肃金顶建设实业有限公司、被告凌毅对上述证据的真实性和证明目的均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，原告提交的《钢结构制作及安装工程承包合同》（百益时代广场）、百益时代广场电梯项目施工进度计划表、《自动放弃后续工程承诺书》、《钢结构制作及安装工程承包合同》（甘肃省妇幼保健院）、法人授权委托书，被告凌毅对上述证据的真实性和证明目的均无异议，认为两份合同是其所签，合同、法人授权委托书、进度表中被告甘肃金顶建设实业有限公司的公章是其私刻后加盖的。上述证据中加盖的甘肃金顶建设实业有限公司公章虽为被告凌毅私刻，但加盖私刻印章并不影响上述证据本身存在的真实性及与本案代证事实之间与关联性，可以证明被告凌毅以被告甘肃金顶建设实业有限公司的名义与原告签订了《钢结构制作及安装工程承包合同》（百益时代广场），并在该工程无法继续完成，合同无法履行的情况下向原告出具《自动放弃后续工程承诺书》之事实，本院予以认可。对原告提交的兰州银行结算业务申请书（2019年6月6日）、兰州银行收费凭证（2019年6月6日）、甘肃省增值税专用发票（2019年6月12日）、付款申请表、兰州银行网上银行电子回单（2019年7月18日），可以证明原告基于被告凌毅的申请向案外人甘肃旭辉商贸有限公司支付钢材款135000元，向被告凌毅支付安装费20000元之事实，本院予以认可。对原告提交的兰州银行结算业务申请书（2019年9月17日）、兰州银行网上银行电子回单（2019年9月17日）、甘肃省增值税发票（2019年9月12日）、违约处罚单（2019-005罚）、违约处罚单（2019-020罚），与本案不具备关联性，本院不予认可。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年5月29日，被告凌毅持被告甘肃金顶建设实业有限公司营业执照复印件、建筑业企业资质证书、工程设计资质证书、安全生产许可证、开户许可证、中国质量诚信企业协会副会长证书（以上证书均加盖被告甘肃金顶建设实业有限公司真实印章，并注明:此证件仅用于工程投标使用，再次复印无效）等资质证明，以被告甘肃金顶建设实业有限公司与原告签订了《钢结构制作及安装工程承包合同》，合同约定：原告将百益时代广场电梯钢结构制作及安装工程承包给被告甘肃金顶建设实业有限公司，工程地点位于临夏市益时代广场，工程采用固定总价包干承包方式，总造价460000元，工程总工期45天，若被告甘肃金顶建设实业有限公司逾期竣工，逾期超过15天以上的，原告有权解除本合同，被告甘肃金顶建设实业有限公司应向原告支付本工程造价30%作为违约金。2019年6月5日，被告凌毅向原告提交了盖有被告甘肃金顶建设实业有限公司签章的百益时代广场电梯项目施工进度计划表，2019年6月3日被告凌毅在付款申请单上签字申请由原告向案外人甘肃旭辉商贸有限公司支付135000元，2019年6月6日原告通过银行转账方式向案外人甘肃旭辉商贸有限公司支付钢材款135000元，2019年7月18日被告凌毅在付款申请单上签字申请由原告向其支付20000元，同日原告向被告凌毅通过银行转账方式支付20000元。2019年8月30日，被告凌毅向原告出具自动放弃后续工程承诺书一份，承诺甘肃金顶建设实业有限公司自愿放弃后续未完成的工程，同意按照合同约定承担相应的法律及经济责任。后原告以被告甘肃金顶建设实业有限公司、凌毅违约未支付违约金为由状诉至法院，遂酿成纠纷。

另查，本案在庭审过程中，被告凌毅自认《钢结构制作及安装工程承包合同》、百益时代广场电梯项目施工进度计划表中被告甘肃金顶建设实业有限公司的签章系其私刻后加盖的。被告甘肃金顶建设实业有限公司自认甘肃金顶建设实业有限公司的营业执照、建筑业企业资质证书、工程设计资质证书、安全生产许可证、开户许可证、中国质量诚信企业协会副会长证书（以上证书均注明:此证件仅用于工程投标使用，再次复印无效）等资质证明系真实的签章。

再查，本案在庭审过程中，被告凌毅当庭提出反诉，但未在法定期限内缴纳诉讼费用，本院按被告凌毅自动撤回反诉处理。

本院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，争议的焦点是被告甘肃金顶建设实业有限公司是否是《钢结构制作及安装工程承包合同》的相对人。被告甘肃金顶建设实业有限公司虽辩称在《钢结构制作及安装工程承包合同》中加盖的甘肃金顶建设实业有限公司公章并非其所有，被告凌毅自认因其不具备施工资质，上述《钢结构制作及安装工程承包合同》系其挂靠被告甘肃金顶建设实业有限公司，借用甘肃金顶建设实业有限公司资质与原告所签订，《钢结构制作及安装工程承包合同》中加盖的印章系凌毅私刻后加盖，但被告甘肃金顶建设实业有限公司与凌毅均认可在签订合同过程中，被告凌毅所持有的甘肃金顶建设实业有限公司营业执照、资质证书、安全生产许可证、开户许可证、中国质量诚信企业协会副会长证书等资质证明等资质证明均系甘肃金顶建设实业有限公司出具的真实证明，上述材料上加盖的印章亦是甘肃金顶建设实业有限公司真实印章，且二被告均认可被告甘肃金顶建设实业有限公司与被告凌毅之间存在有多次借用资质的业务往来。根据《民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。第三人善意而合理地信赖权利表象并在此基础上与表见权利人为法律行为时，对权利表象的形成有过助力的真实权利人应当承担该法律行为的后果，即将表见权利视为真实。本案中合同中被告甘肃金顶建设实业有限公司的签章系被告凌毅私刻后加盖，但是被告甘肃金顶建设实业有限公司自认合同中相关资质证明的签章是真实的，且与被告凌毅2019年9月还有业务往来。被告凌毅的行为已经构成了表见代理，原告在签约和履约中并无明显过错系善意且有理由相信被告凌毅是代被告甘肃金顶建设实业有限公司签订了上述合同，符合表见代理的表象特征，被告甘肃金顶建设实业有限公司理应受上述合同义务的约束，并就被告凌毅在本案中的代理行为的承担相应的法律后果和责任。关于被告甘肃金顶建设实业有限公司辩称其并非本案的适合被告，因其从未与原告签订过合同或发生过任何资金往来；合同中其单位印章不是其单位真实的印章，是伪造的；其与被告之间没有任何事实和法律上的合同关系。因在庭审中被告甘肃金顶建设实业有限公司自认合同中提供的资质证明文件是真实的且其与被告凌毅依然存在业务往来，于2019年9月仍然签订了一份合同，可以认为二被告之间存在一定的合作信赖基础，其仅以公司管理漏洞为由解释被告凌毅持有其真实资质文件的行为，不符合常理。单就被告凌毅私刻印章对案件基本事实的影响而言，关键在于合同相对人是否尽到合理的注意义务，本案中原告有理由相信被告凌毅有代理权，故对于被告甘肃金顶建设实业有限公司的辩称本院不予采信。

关于原告要求解除《钢结构制作及安装工程承包合同》的诉请，因该合同已实际无法履行且被告凌毅在向原告出具的《自动放弃后续工程承诺书中》表示自愿放弃后续未完工工程，故对于原告的该项诉请有事实及法律依据本院予以支持。

关于原告要求二被告向原告支付违约金138000元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。本案中，双方在《钢结构制作及安装工程承包合同》中约定：“逾期超过15天以上的，甲方有权解除本合同，乙方应向甲方支付本工程造价的30%作为违约金”，被告凌毅亦在《自动放弃后续工程承诺书中》中认可被告方违约并同意按合同约定承担相应的法律及经济责任。本案中双方合同造价为460000元，原告要求被告甘肃金顶建设实业有限公司支付违约金138000元未超过双方合同约定，同时原告在本案实际施工过程中，因基于凌毅申请购买材料实际支付钢材款135000元及向被告凌毅支付安装费20000元，双方均认可已施工工程被被告凌毅所属施工队拆除，故原告诉请的违约金数额亦未过分高于造成的损失，原告诉请被告甘肃金顶建设实业有限公司支付违约金138000元的诉请有事实及法律依据，本院予以支持。被告凌毅在本案中系被告甘肃金顶建设实业有限公司之代理人，其行为法律后果应由被告甘肃金顶建设实业有限公司承担，故原告要求被告凌毅与被告甘肃金顶建设实业有限公司共同支付违约金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》一百七十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、解除原告甘肃正中电梯工程有限公司与被告甘肃金顶建设实业有限公司签订的《钢结构制作及安装工程承包合同》；

二、被告甘肃金顶建设实业有限公司向原告甘肃正中电梯工程支付违约金138000元；

三、驳回原告甘肃正中电梯工程有限公的其他诉讼请求。

案件受理费1530元,由被告甘肃金顶建设实业有限公司负担。

以上由被告甘肃金顶建设实业有限公司支付的款项共计139530元，被告甘肃金顶建设实业有限公司于本判决生效后十日内向原告甘肃正中电梯工程有限公司支付。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审判员　　杨伟

二〇二〇年一月七日

法官助理马赫

书记员赵鑫茹