广厦湖北第六建设工程有限责任公司、安徽朗凯奇建材有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）皖04民终1301号

上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路181号，现办公地址是湖北省武汉市武昌区公正路18号4楼，统一社会信用代码914200001775630603。

法定代表人：许欣华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈华，江苏金恩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：安徽朗凯奇建材有限公司，住所地安徽省合肥市高新区海棠路260号，统一社会信用代码9134010079984190XY。

法定代表人：乔启信，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙超，安徽震一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王恒，安徽震一律师事务所律师。

原审被告：广厦湖北第六建设工程有限责任公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市临泉路长春都市豪庭北楼D座702室，统一社会信用代码91340100762784489D。

主要负责人：徐勇跃，该分公司经理。

上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称湖北六建公司）因与被上诉人安徽朗凯奇建材有限公司（以下简称朗凯奇公司）及原审被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司安徽分公司（以下简称湖北六建公司安徽分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2018）皖0403民初5380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

湖北六建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，在查明事实的基础上判决被上诉人承担上诉人的维修费用并支付违约金以抵扣上诉人的相应工程款；2、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：关于本案双方在涉案工程中是否存在违约的行为问题，一审法院因证据不足不予确认。事实上，被上诉人在一审中提交《淮南职教园区一期工程卷材防水工程量》一份，有上诉人负责人手写注明的“现场尚有部分屋面出现渗漏点，请尽快修补完善”字样，文件有双方负责人共同签字，证明上诉人已通知被上诉人合同内工程需要维修的情况，而被上诉人既未按双方签订的《防水工程承包协议》约定的“积极整改”更未“自觉采取补救措施”，导致漏水现象随后接连在房屋多处、大面积发生。上诉人多次接到业主的维修通知，并相应多次组织直接维修和委托甲方代为维修，产生大量维修费用。双方签订的《防水工程承包协议》第七条“工程质量与要求”约定：1、工程质量验收必须达到国家现行的验收规范标准，工程质量必须确保施工面不渗漏，否则无条件认真整改，直至业主满意为止。2、由于乙方自身因素造成防水施工面出现的质量问题，除应积极整改外，还应自觉采取补救措施。所产生的后果和费用均由乙方承担。3、本工程保修期限按国家有关规定执行。《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第二款规定，在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。

朗凯奇公司辩称，在合同约定的所有工程量完成后，被上诉人进行过多次维修，所有渗漏已解决，湖北六建公司及湖北六建公司安徽分公司采取不在工程单上签字的方式来否认被上诉人已按合同约定进行维修的事实，并拖延工程款，上诉人在合同履行完毕后，并未按约支付工程款，现仅依据被上诉人未修补拒绝支付，被上诉人认为二审法院不应认定，上诉人的观点仅提交了一份物业公司出具的证明，此物业公司与上诉人存在某些利益关系，此证据不应采信，被上诉人实地考察过，未发现渗漏现象，被上诉人完工至今，也未接到要求修补的任何通知，故上诉人的上诉理由不成立，一审判决有事实和法律依据。

朗凯奇公司向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告支付剩余工程款772476.50元、违约利息69380.45元，共计841856.95元；2、本案诉讼费用由两被告负担。

一审法院认定事实：原告与被告湖北六建公司于2014年3月10日签订了《防水工程承包协议》，被告湖北六建公司安徽分公司在合同上加盖公章。合同约定：工程名称淮南市职教园区（一期）工程；承包方式包工、包料、包质量、包安全等；工程造价单价为每平米35元，总造价按实际施工面积计算（不含税等其他费用）实际施工面积以决算为准；付款方式按进度支付进度款，待工程全部完工验收合格后付至全部工程款的95%，余款5%作为质保金，验收后一年内付清；违约责任为甲方（被告方）未按合同约定支付工程款，按应付款的同期银行贷款利息双倍补偿乙方（原告）；甲乙双方严格执行合同，双方有任何一方违约，应向另一方支付合同总工程造价30%的违约金。合同签订后，原告依约进行了施工，工程结束后，2015年7月18日，双方对工程量进行确认，广厦湖北六建淮南分公司职教园区项目部出具“淮南市职教园区一期工程卷材防水工程量”，内容为：1、各单体屋面及行政楼地下室防水面积共1365175元；2、屋面防水损坏维修面积7000元；3屋面注浆费用44320元；观湖国际水泥基防水工程量72000元，合计1488495元。并有被告在淮南职教园项目部蔡新洪签字确认，并加盖了被告湖北六建公司淮南市职教园区一期工程技术资料专用章。2016年8月9日，“淮南职教园后期防水清单”，内容为：1、屋面分隔缝共计22189元；2、西区6号楼屋面防水46550元；3、东区宿舍楼屋面修补防水用量含工人费用15242.50元，合计83981.50元。该份清单虽未加盖被告单位印章，但有淮南职教园项目部蔡新洪签字确认。经原告和两被告共同测算，工程总价款为1572476.5元，在庭审过程中，经原、被告确认，两被告已付工程款830000元。淮南市职教园现为淮南市职业教育中心，已于2016年投入使用。

根据诉辩双方的陈述及举证、质证，结合本案案情及法院认证意见，本案争议焦点归纳为：1、本案涉案工程是否已经完工并交付使用；2、两被告支付具体工程款的数额有无证据支持；3、原告承建工程是否存在质量问题；4、本案双方在涉案工程中是否存在违约行为。5、原告完成的施工工程量怎样确定，原告主张工程价款、违约利息是否应予支持。

通过证据的分析和认定，以及庭审查明的事实，针对争议焦点，评判如下：

1、关于本案涉案工程是否已经完工并交付使用的问题。本院认为，原、被告双方均未提供证据证明涉案工程是否竣工验收。依据《合同法》第二百七十九条规定，工程竣工后，发包人应及时验收，验收合格的，发包人应支付价款，并接受该建设工程。对未经竣工验收擅自使用的建设工程，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现涉案工程已经实际投入使用，依法视为发包方以默示方式受领工程。

2、关于两被告支付具体工程款的数额有无证据支持的问题，一审法院认为，原告起诉自认已经收到工程款800000元，被告主张已付款886677.5元，依据谁主张，谁举证原则，被告未全部提供已付款证据，经本院庭审中双方当庭对账，原告认可两被告已付工程款830000元。对该付款金额，本院予以确认。

3、关于原告承建工程是否存在质量问题。一审法院认为，两被告提供山南物业管理公司分公司职教中心物业办2017年10月26日《校园内房屋漏水统计表》，两被告未提供《校园内房屋漏水统计表》所列事项是否由原告施工的关联证据，也未提供是否维修以及维修所需费用的证据，本案中，涉案工程完工后，涉案工程没有经过竣工验收即擅自使用，可视为涉案工程已经竣工验收并交付使用，但不能排除原告在涉案工程保修期内的修复义务。即涉案工程交付使用后，在保修期内因施工质量而引起的渗漏问题仍有权向原告提出修复的请求，在保修期内，原告对涉案工程仍然负有保修义务。对工程质量问题，两被告未提出反诉，其主张保留追究原告涉案工程违约责任。故在本案中对涉案工程是否存在质量问题，两被告可另行起诉解决。

4、关于本案双方在涉案工程中是否存在违约行为问题，一审法院认为，依据双方当事人签订的《防水工程承包协议》第十条违约责任约定，1、甲方（被告方）未按合同约定支付工程款，按应付款的同期银行贷款利息双倍补偿乙方（原告）；2、甲乙双方严格执行合同，双方有任何一方违约，应向另一方支付合同总工程造价30%的违约金。依照该协议约定，付款方式按进度支付进度款，待工程全部完工验收合格后付至全部工程款的95%，余款5%作为质保金，验收后一年内付清，依据该约定，由于原告未提供涉案工程验收合格的相关证据，也未提供已经完成涉案工程进度以及维修完毕的相关证据，对双方在涉案工程中是否存在违约行为，证据不足，不予确认。

5、关于原告完成的施工工程量怎样确定，原告主张工程价款、违约利息是否应予支持的问题。一审法院认为，依据原、被告双方签订的“淮南市职教园区一期工程卷材防水工程量”、“淮南职教园后期防水清单”，对2015年7月18日工程量的结算，双方对工程量进行了确认，有被告在淮南职教园项目部蔡新洪签字确认，并加盖了被告湖北六建公司淮南市职教园区一期工程技术资料专用章，2016年8月9日，“淮南职教园后期防水清单”，虽未加盖项目部公章，但有淮南职教园项目部蔡新洪签字确认，两被告也未提供证据证明原告未完成涉案工程所涉及的工程量。因涉案工程已经交付使用，依照法律规定，对原告已经完成的工程价款，扣除已付的工程款，两被告应予支付。对原告主张违约利息69380.45元，因原告未提供涉案工程全部完工验收合格的相关证据，依据合同约定的付款方式“验收后一年内付清”，因无具体验收日期，不能证明两被告违约。故对原告主张违约利息69380.45元，证据不足，不予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司安徽分公司于本判决生效后十日内向原告安徽朗凯奇建材有限公司支付工程款742476.50元；二、驳回原告安徽朗凯奇建材有限公司其他诉讼请求。案件受理费12219元，由原告安徽朗凯奇建材有限公司负担994元，被告广厦湖北第六建设工程有限责任公司、广厦湖北第六建设工程有限责任公司安徽分公司公司负担11225元。

二审中，湖北六建公司向本院提交以下新证据：证据一、《淮南市建设工程质量监督站实体验收检查记录》（照片复印件），证明朗凯奇公司承建工程存在质量问题。2017年6月7日淮南市建设工程质量监督站关于淮南市职教园一期工程实体验收监督中发现的质量问题，其中第9项“窗边、外墙、卫生间周边墙根、公共部位墙根存在严重渗漏”。证据二、涉案工程建设方淮南建设发展控股（集团）有限公司发给我公司的《关于淮南市职教园（一期）项目存在严重工程问题的紧急告知整改函》以及我公司进行《回复函》（复印件一份），证明朗凯奇公司工程存在质量问题。以上文件均提到涉案工程存在“屋面渗水等工程质量问题”。证据三、我公司委托淮南市社会发展投资有限公司进行淮南职教园区一期工程的维修工作的《质量保修委托函》（复印件一份）、《职教中心质保维修项目内容统计》（照片复印件一份）、《关于淮南市职教园（一期）项目质保维修工程的情况说明》（复印件一份）、《承诺函》关于委托淮南建设发展控股（集团）有限公司代为支付工程维修的农民工工资真实有效（复印件一份）、《淮南市职教园维修项目农民工工资表》（复印件一份）、《关于职教园维修项目清欠工资发放承诺书》（照片复印件一份）、《回复函》，我公司回复淮南建设发展控股（集团）有限公司，关于淮南市职教园（一期）项目的质保期后期维修任务实施工作（复印件一份），证明朗凯奇公司承建工程存在质量问题，我公司委托淮南建设发展控股（集团）有限公司代为支付维修款和后期质保维修工作，维修费请建设方先行垫付，待项目竣工决算后从质保金中扣除。

朗凯奇公司质证意见：1、《淮南市建设工程质量监督站实体验收检查记录》，因上诉人提交的是照片复印件，不是原件，真实性无法质证，请合议庭核实真实性。被上诉人承建的只是屋顶及地下室的防水工程，检查记录中第9项提及的“窗边、外墙、卫生间周边墙根、公共部位墙根存在严重渗漏”的防水工程不是由被上诉人施工，均由相应工程承建人独自施工完成。2、整改函及上诉人的回复函、委托函，上述函中提及的屋面渗水现象是否属实，被上诉人不清楚。如果是真实存在的，属于被上诉人的责任被上诉人愿意承担。3、《职教中心质保维修项目内容统计》此统计是由上诉人单统计，没有任何相应方的确认，对第三项的真实性及数字的准确性提出异议，其余各项均与本案无关，不予质证。本案一审是2017年9月4日立案，11月30日开庭审理，此统计于2017年3月9日制作，为何开庭时不出具，是否应属于新证据，请上诉人说明情况后，合议庭裁决。4、《关于淮南市职教园（一期）项目质保维修工程的情况说明》、委托淮南建设发展控股（集团）有限公司代为支付农民工资的《承诺函》、《淮南市职教园维修项目农民工工资表》、《关于职教园维修项目清欠工资发放承诺书》，此组证据与本案无关，不予质证。是否真实存在质量问题（被上诉人承建的工程质量，其他工程质量与本案无关），即使存在质量问题，上诉人也应按合同约定支付相应工程款，不能以此拒付。假设确实存在屋面渗水，依据上诉人提交的证据证实渗漏点22处，面积共计460平米，因上诉人已委托淮南建设发展控股（集团）有限公司处理后续质量维修工程，被上诉人愿以合同约定的单价35元/平米，总计16100元支付维修费用，此费用从上诉人应付工程款中扣减。

本院认证意见：该组证据均为复印件，真实性无法确定。

二审查明事实与一审一致。

湖北六建公司上诉称朗凯奇公司承建的淮南职教园一期工程防水工程存在严重质量问题，构成违约，请求二审法院判决朗凯奇公司承担湖北六建公司的维修费用并支付违约金以抵扣湖北六建公司的相应工程款。本院认为，即使涉案工程交付使用，也不能排除朗凯奇公司在保修期内的维修义务，在保修期内，因施工质量而引起的渗漏问题湖北六建公司仍有权利向朗凯奇公司提出修复请求。但本案中，涉案工程已实际交付使用，对工程质量问题，湖北六建公司及湖北六建公司安徽分公司未提出反诉，故对本案涉案工程质量问题，当事人可另案提起诉讼。

综上所述，湖北六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12219元，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　桂华雷

审 判 员　李　永

审 判 员　魏　宁

二〇一八年十一月十四日

法官助理　张靖洁

书 记 员　张海燕

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；