安徽名筑钢塔工程有限公司、安徽大恒能源科技有限公司招标投标买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）皖01民终3726号

上诉人安徽名筑钢塔工程有限公司（以下简称名筑钢塔公司）因与被上诉人安徽大恒能源科技有限公司（以下简称大恒能源公司）招投标买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初2851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

名筑钢塔公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项和第五项；2.改判名筑钢塔公司无需支付质保金330896.88元；3.改判名筑钢塔公司未付剩余货款不属于违约行为，无需向大恒能源公司支付违约金；4.改判大恒能源公司向名筑钢塔公司支付自2018年6月20日起并网首年发电量差额损失71029元；5.改判大恒能源公司向名筑钢塔公司支付前五年可得利益损失359874.85元；6.改判大恒能源公司向名筑钢塔公司支付垫付的电能检测费65000元；7.改判大恒能源公司承担名筑钢塔公司律师费80000元；8.本案一审、二审诉讼费、保全费等全部费用均由大恒能源公司承担。

大恒能源公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本案中大恒能源公司依约履行合同，在双方一致同意的期限内完成供货、安装、并网发电的合同义务，但大恒能源公司完成合同义务后，名筑钢塔公司却拒不支付价款，拒不退还投标保证金，大恒能源公司多次协商催讨均无果，以致涉诉，本案名筑钢塔公司显属违约。 一、330896.88元质保金未约定付款条件仅约定付款期限，质保金应在2019年6月29日前支付，名筑钢塔公司逾期支付显属违约。名筑钢塔公司将首年发电量大于或等于投标文件预测值的情况下全额支付作为质保金支付所附条件没有依据，且将条件是否成就的举证义务分配给大恒能源公司更是无理纠缠。 二、名筑钢塔公司自招投标开始即违反承诺，迟延发送中标公告、迟延签署合同、迟延支付首期款，最后干脆拒不支付剩余价款，名筑钢塔公司拒不支付价款显属根本违约。名筑钢塔公司偷换概念将逾期付款的违约行为包装为因大恒能源公司的违约行为所致的暂停支付剩余货款的行为，显然是在逃避自身责任。至起诉之前，一直是大恒能源公司在向名筑钢塔公司催讨剩余货款，提起诉讼又是大恒能源公司为维护自身权益的维权之举，且一审诉讼中名筑钢塔公司以管辖异议等无故拖延，违约意图明显。 三、一审法院将首年发电量的举证责任分配至名筑钢塔公司一方与“谁主张，谁举证”的举证责任基本原则相匹配，根据一审查明的事实，名筑钢塔公司显然没能举证证明一审的发电量是否达到预测值，即使没能达到预测值的过错也在名筑钢塔公司一方，其不应当转嫁风险。1、国网安徽省长丰县电力有限公司营销部的证明不符合证据的基本规范，应不予采信。首先，该证据归根结底属于公司出具的情况说明，关于电量的统计、电费结算没有客观证据予以佐证，随意性较大；其次，庭审查明事实确认供电公司的人员将电表反装，存在多次不明原因的断电情形，客观上也影响发电量的统计，但其仅出具四月的部分追补数据，欲证明已经将损失电量补足，显然与事实不符。断电，电表反装肯定在不同程度上影响发电量数据的读取，这是最基本的常识；最后其出具首年发电量无误的说明，更是偏向性明确，没有公正度和可信度，意在推脱断电、反装电表等责任。综上，长丰县电力有限公司营销部的证明应不予采信。2、发电量未能达成预测值，与名筑钢塔公司次次违约，导致工程不能按期完工息息相关。且，因名筑钢塔公司拖延不付余款，大恒能源公司不能及时展开有效的售后服务予以维护也影响发电量，上述过错均在名筑钢塔公司一方。因为名筑钢塔公司的违约导致光伏电站有效的日照时长短，正常维修、维护的频次不能达到要求，零部件的更换不及时等不良因素，由此均存在不同程度降低发电量。名筑钢塔公司因自身过错导致发电量低于预测值，不能归责于大恒能源公司。3、电表反装、断电、名筑钢塔公司疏于维护等责任均可导致发电量的统计数据有误，但上述因素与大恒能源公司无关。4、《采购合同》第8条约定实质上属于约定不明，名筑钢塔公司据此主张差额电费损失没有依据。首先，发电量的预测本身就是估值，预测值并非一成不变的，是理想状态下的发电预测，应当允许部分偏差，只要在合理的幅度内；再就是发电量考核值是不固定的，外部不可控因素的范围较为宽泛，不能一味强调预测发电量，应允许合理损耗和偏差；还有，将差额电量补足的责任全部转嫁给大恒能源公司，易造成名筑钢塔公司权利滥用的道德风险；最后，名筑钢塔公司的实际发电量应当有权威、客观的统计证据，并且应避免数据读取错误、他方过错、自身过错等情形，保证数据的真实可信，否则要求大恒能源公司补足差额电费显失公平，有违合同法的基本原则。 四、国家光伏发电产业政策的变化所致的补贴减少属于政策性风险，应由名筑钢塔公司自担，其将政策性风险转嫁至大恒能源公司没有依据。1、光伏电站交付时间的滞后非大恒能源公司原因所致，皆因名筑钢塔公司的处处违约才导致交付滞后。国家政策调整导致名筑钢塔公司不能享受国家补贴理应属于政策性风险，合同对此也有约定，风险应由名筑钢塔公司自担。2、没有证据证明本案中的预期可得利益有实现的可能，其以莫须有的可得利益向大恒能源公司主张不应获得支持。 五、光伏电站的电能检测费65000元与大恒能源公司无关，其检测行为发生在大恒能源公司交付后，要求大恒能源公司承担没有依据。自2018年6月29日光伏电站已经移交至名筑钢塔公司，大恒能源公司已经完成自身义务，名筑钢塔公司根据供电公司的要求予以检测与大恒能源公司无关，工程竣工交付后的检测费用由大恒能源公司承担没有事实和法律依据。 六、名筑钢塔公司不存在律师费损失，其律师费系违约应诉的惩罚。

大恒能源公司向一审法院起诉请求：1.判令名筑钢塔公司向大恒能源公司支付拖欠货款2994721.85元；2.判令名筑钢塔公司向大恒能源公司支付违约金，每日3308.97元（以6617937.6元为基数日万分之五），自2018年4月17日起至付清款项之日止；3.判令名筑钢塔公司退还大恒能源公司的投标保证金200000元并支付利息损失，利率按照中国人民银行贷款利率，自2018年6月19日开始至实际付清之日止；4.判令名筑钢塔公司承担本案的所有诉讼费用。

名筑钢塔公司向一审法院提出反诉请求：1.判令大恒能源公司向名筑钢塔公司支付自2018年6月20日起并网实际发电量与预测发电量的差额电量电费1002156元（比照自2018年6月20日至2019年6月20日同期发电量估算）；2.判令大恒能源公司向名筑钢塔公司承担逾期违约金168757.41元（以实际合同金额6617937.6元为基数，按日万分之五计算违约金）；3.判令大恒能源公司向名筑钢塔公司支付可得利益损失15638411元；4.判令大恒能源公司向名筑钢塔公司支付电能检测费65000元；5.判令大恒能源公司承担名筑钢塔公司律师费80000元；6.本诉及反诉的诉讼费、保全费等均由大恒能源公司承担。 一审法院认定事实：名筑钢塔公司1.286ＭＷ屋顶光伏电站项目在合肥市备案后，名筑钢塔公司为其公司厂房1.5万平方米屋顶分布式光伏发电项目发布招标公告，大恒能源公司于2018年3月8日向名筑钢塔公司支付投标保证金200000元参与投标，经评委确定大恒能源公司为中标人，名筑钢塔公司于3月16日向大恒能源公司发出中标通知书。2018年3月23日，名筑钢塔公司（甲方）与大恒能源公司（乙方）签订了《名筑钢塔厂房1.5万平方米屋顶分布式光伏发电采购合同》，合同中约定，名筑钢塔公司光伏电站设计方案、招投标文件、中标通知书、乙方设计图纸构成该合同组成部分，与该合同具有同等法律效力；按4.99元／瓦（采用Ｉ级多晶270Ｗ／片正Ａ级Õ＋5Ｗ）,工程总量1286.820Ｗ计算，合同总金额6421231.8元，价格内含国家规定的安全生产施工费；付款为银行转账，合同签订后3日内甲方支付合同总金额的30%为预付款，所有组件到达现场后3日内甲方支付至合同总金额60%，光伏电站竣工验收合格，并协助甲方完成并网后，以实际工程量计算总价款，乙方按实际总价款开具增值税专用发票（税率17%），甲方3日内支付至实际总价款的95%，光伏电站工程质保金为实际合同总金额的5%，自竣工日起12个月内支付。（首年发电量大于或等于乙方投标文件预测值的情况下全额支付）。合同约定了设备名称及数量等，乙方承诺工程投入使用后，前五年中每年的发电量不低于乙方对投标书或者附件2〈投资回报收益分析表〉中的发电量，如果每年实际发电量低于表中的预测值，则乙方按当年的电价乘以预测发电量与实际发电量之间的差额电量以现金形式补偿给甲方或者从质保金中扣除，不足部分由乙方补足（由于外部不可控因素导致光伏电站发电量减少，则根据实际影响调低发电量考核值）。合同中还约定供货安装启动时间为2018年3月20日；交付内容为光伏电站低压部分的设计，供货，安装，调试及服务，高压并网部分的设计，供货，安装，调试及服务；项目竣工并网时间为2018年4月30日前，否则按违约条款处理（每延迟一天，按合同总金额的万分之五支付违约金）；项目起始时间从合同签订、预付款到帐之日算起，项目竣工为项目并网发电日期，施工周期不高于40天；国家补贴按乙方投标文件收益分析表执行（国家补贴0.85元／瓦，25年补贴；合肥市补贴0.25元／瓦，15年补贴），具体以国家政策为准。双方在违约条款中约定：乙方不履行合同或履行该合同不符合约定，应向甲方支付违约金。乙方应按合同约定时间交付设备，设备每迟交一天，按合同总金额的万分之五支付违约金。除迟交货物以外，乙方若出现其它违约行为，每天应按合同总金额万分之五支付违约金。乙方给甲方造成的实际损失高于违约金的，对高出违约金的部分乙方应予以赔偿。乙方迟延履行合同、不完全履行合同，除支付违约金外，乙方仍应实际履行合同。本合同项下甲方的损失包括但不限于甲方因乙方违约而支出的律师费、差旅费、调查费、诉讼费、鉴定费、执行费、损害赔偿等直接或者间接损失。甲方应按合同约定时间向乙方支付货款，每迟延一天应按合同总金额的万分之五向乙方支付违约金。合同与甲方的招标文件、乙方提供的投标文件不一致的，以合同约定为准。合同签订后，名筑钢塔公司向大恒能源公司支付合同金额的30%预付款1926369.54元（2018年3月23日支付150万元、3月29日支付426369.54元），大恒能源公司于2018年3月29日向名筑钢塔公司开具了对应付款金额的增值税专用发票。经名筑钢塔公司同意，大恒能源公司于2018年4月2日开工建设案涉电站。施工过程中，经双方同意，增加了光伏组件146块，装机容量增加39420Ｍ，增加金额196705.80元，合同总金额实际增至6617937.60元。2018年4月17日，大恒能源公司向名筑钢塔公司申请付款2044393.02元（付至合同总金额60%的相应进度款），名筑钢塔公司于2018年4月19日向大恒能源公司支付1696846.21元，其余347546.81元作为未开发票扣除17%税额而未支付。2018年4月28日，大恒能源公司又向名筑钢塔公司开具了票面金额总计4691568.06元的增值税专用发票。案涉光伏电站施工安装完成后，应名筑钢塔公司申请，由国网合肥供电公司于2018年6月18日通过并网验收，并由国网合肥供电公司电力调度控制中心出具了并网验收报告。2018年6月29日，上述光伏电站移交给名筑钢塔公司，名筑钢塔公司分别在工程竣工验收报告、工程竣工移交书上盖章确认。2018年7月2日，大恒能源公司向名筑钢塔公司申请支付工程尾款2316268.16元（不含5%质保金），但名筑钢塔公司一直未予支付。2019年3月20日，大恒能源公司提起本案诉讼。名筑钢塔公司应诉后，于2019年9月19日对大恒能源公司提起反诉。名筑钢塔公司因本案诉讼与安徽同川律师事务所签订《委托代理合同》，该所指派律师作为一审、二审阶段代理人，并支付律师费80000元。 另查明，案涉光伏电站交付后，名筑钢塔公司委托中国电力科学研究院有限公司于2018年8月24日-2018年8月26日对电站的电能质量进行检测，该公司于2019年1月16日作出检测报告。2019年6月19日，名筑钢塔公司向安徽军达电力科技有限公司支付“*研发和技术服务*检测费”65000元。2019年6月20日，国网安徽省电力有限公司长丰县供电公司营销部（客户服务中心）出具一份《关于安徽名筑钢塔工程有限公司发电量的证明》，载明案涉发电项目自2018年6月20日并网接入系统，截止2019年6月20日0点共计发电量1275015kwh。另在上述证明所载时间段内，案涉光伏电站出现中途停电，电表反装、数据读取错误等情形，供电公司为此于2019年4月26日更换了电表。 一审法院认为，双方当事人经过招标投标签订的《名筑钢塔厂房1.5万平方米屋顶分布式光伏发电采购合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，对当事人具有法律拘束力。合同履行过程中，增加装机容量和价款亦为双方协商合意，亦对双方产生法律效力。结合庭审查明的案件事实，针对大恒能源公司的本诉请求和名筑钢塔公司的反诉请求，法院综合分析评判如下： 关于本诉部分：合同约定光伏电站竣工验收合格完成并网后，按实际总价款开具增值税专用发票（税率17%），名筑钢塔公司3日内支付至实际总价款的95%，工程质保金5%自竣工日起12个月内支付。案涉光伏电站已竣工验收并于2018年6月18日通过并网验收，此前大恒能源公司已向名筑钢塔公司开具了实际工程量计算的总价款增值税专用发票，而名筑钢塔公司未按约定支付下余的合同价款构成违约，依法应当承担继续履行或者赔偿损失的违约责任。大恒能源公司在投资回报收益分析表中预测第一年发电量1415502度，国网安徽省电力有限公司长丰县供电公司营销部证明案涉发电项目2018年6月20日并网接入系统，截止2019年6月20日0点共计发电量1275015kwh，从庭审查明的事实看，上述发电项目虽自接入系统即向电网供电，但并网后存在断电、电表反接等情形，导致电网读取发电量数据错误且有数次，供电部门直至2019年4月26日才将电表更换调整，在此之前供电部门通过反装电表读取的发电量数值肯定与实际发电量不符，虽然供电部门追补了部分发电量，但追补的时间段仅为2019年4月1日至26日，而电表反装早在2018年即发生，由此可知，供电公司营销部证明的发电量系电表读取的数值加上追补的2019年4月1日至26日发电量，并不能完全反映案涉光伏电站一年中实际发电量和发电能力，国网安徽省电力有限公司长丰县供电公司营销部的证明及发电量统计、结算表对案涉发电项目首年发电量能否达到预测值不具备相应证明力，不能实现名筑钢塔公司的证明目的，不能据此认定该发电项目首年发电量达不到预测值。现竣工已满12个月，大恒能源公司有权要求名筑钢塔公司支付包含5%质保金在内的全部未付价款2994721.85元。大恒能源公司主张名筑钢塔公司按合同约定支付以6617937.6元为基数按日万分之五自2018年4月17日起至付清款项之日止的违约金，法院认为，该违约金标准实则是双方约定的因逾期付款给大恒能源公司造成损失赔偿额的计算方式，但名筑钢塔公司并非全部价款均逾期支付，故该违约金的计算基数应当以名筑钢塔公司实际逾期付款的金额予以确定。2018年4月19日，名筑钢塔公司应当付至合同总金额60%，但其仅支付1696846.21元，其以未开发票扣除17%税额而未支付其余347546.81元并无合同和法律依据，对于该347546.81元，名筑钢塔公司应当自2018年4月19日逾期之日起按照日万分之五的标准向大恒能源公司支付违约金；另依据合同约定，光伏电站竣工验收合格，开具增值税专用发票后3日内支付至实际总价款的95%，大恒能源公司2018年4月28日向名筑钢塔公司开具了相应增值税专用发票，案涉光伏电站用过验收于2018年6月29日移交给名筑钢塔公司，其应当在3日内支付约定的进度款2316268.16元[6617937.6元×2316278.16元（95%-60%）]，因其至今未付，还应当以此为基数自2018年7月3日逾期之日起按照日万分之五的标准向大恒能源公司支付违约金；剩余的5%质保金330896.88元，依约应自竣工交付日起12个月内支付，而名筑钢塔公司亦未支付，其另应自2019年6月29日起以330896.88元为基数按照日万分之五的标准向大恒能源公司支付违约金。名筑钢塔公司抗辩其依据交易习惯支付货款而无违约等与庭审查明的事实不符，不予采信。关于大恒能源公司交纳的200000元投标保证金，招标文件中载明“中标单位在合同签订后转为履约保证金，合同结束后无息退还”，其功能作用主要在于约束中标单位履行供货安装交付的主要合同义务，现大恒能源公司已履行合同主要义务，光伏电站已竣工验收合格并交付，故其有权要求名筑钢塔公司退还该保证金，但其主张名筑钢塔公司支付保证金的利息损失缺乏依据，不予支持。对于名筑钢塔公司关于没收保证金、无需退还的抗辩意见，不予采信。 关于反诉部分：如前所述，国网安徽省电力有限公司长丰县供电公司营销部的证明反映的是案涉光伏发电项目向电网供电的数值，该数值来源于电网电表读取的数据，而其接入系统后存在电表读数装反、数据读取错误，中途停电等情形，其实际的发电能力和发电量不能仅凭上述供电公司证明的数值进行认定，现无证据有效证明该发电项目首年发电量未达到预测值，同时合同中也注明“由于外部不可控因素导致光伏电站发电量减少，则根据实际影响调低发电量考核值”，而首年之后的年发电量并未实际产生，亦不能由此简单推断和估算后续年份的发电量不符合预测值。因此，名筑钢塔公司依据预测估算要求大恒能源公司支付五年实际发电量与预测发电量的差额电量电费1002156元之反诉请求缺乏相应事实和法律依据，不予支持。依据双方合同约定及招投标文件，案涉光伏电站应于2018年4月30日前竣工并网，而项目实际由国网合肥供电公司于2018年6月18日验收并于6月20日并网发电，显然大恒能源公司延迟交付构成违约，依据合同约定其应当承担每延迟一天按合同总金额万分之五的违约金，经核算，大恒能源公司应向名筑钢塔公司支付延迟交付期间的违约金165448.44元（6617937.6元×万分之五×50天）。大恒能源公司辩称名筑钢塔公司迟延发中标公告、迟延签合同等导致延迟交付，但其在签订案涉合同时并未对竣工并网时间提出异议，自愿签订合同，响应投标文件，对其该节抗辩意见不予采信。案涉采购合同中载有“国家补贴：按乙方投标文件收益分析表执行（国家补贴0.85元/瓦，25年补贴；合肥市补贴0.25元/瓦，15年补贴），具体以国家政策为准。”名筑钢塔公司提交了国家发展改革委、财政部、国家能源局《关于2018年光伏发电有关事项的通知》（发改能源[2018]823号），认为5月31日（含）前并网的分布式光伏发电项目可享受国家补贴，5月31日之后并网不享受国家补贴，由于2018年6月并网，导致名筑钢塔公司无法享受国家补贴，造成可得利益损失，其据此反诉主张大恒能源公司支付可得利益损失15638411元，该可得利益损失是以0.85元/瓦与标杆电价0.3844元/瓦的差额乘以预测发电量计算所得。法院认为，为科学合理引导新能源投资、推动光伏发电等产业健康可持续发展，国家以及地方政府出台了一系列扶持性政策，其中包括新能源补贴政策，其中光伏发电企业上网电价除执行标杆电价外，纳入财政部可再生能源补贴目录的企业亦能享受国家财政补贴，但补贴政策和标准基本年年调整和收紧、逐步退坡，《关于2018年光伏发电有关事项的通知》出台前新建并网的光伏电站项目，如未经申报且经相关部门审定进入可再生能源补贴目录，亦不可能获得相应的国家补贴，2017年3月财政部启动第七批新能源补贴目录申报后，至今尚未组织后续批次申报，因此即使本案所涉光伏电站在2018年4月30日前并网发电，目前亦不当然能够获得国家财政的电价补贴。在案涉光伏电站进行立项、招标建设过程中，投资建设人应对光伏能源项目的一系列政策走向和项目前景有所了解和预判，双方在案涉采购合同对国家补贴也注明“具体以国家政策为准”，当事人双方在合同中所作的收益分析，建立在国家相关政策的基础上，并不以当事人自身意志为转移，当事人基于案涉合同对补贴及收益的信赖利益并非来自于合同相对方，该信赖利益能否实现取决于当事人不能左右的国家相关政策，不能据此约束合同相对人，假使名筑钢塔公司通过申报进入可再生能源补贴目录，也无法确定何时获得国家补贴及补贴范围。由以上可知，名筑钢塔公司以案涉光伏电站在“531新政”之后并网发电而向大恒能源公司主张未获得国家补贴的可得利益损失缺乏相应依据，不予支持。关于名筑钢塔公司主张的65000元电能检测费问题，从该公司提交的检测报告可知，该次检测系名筑钢塔公司自行委托中国电力科学研究院有限公司进行，而其提交的发票和银行转账回单显示收费单位为安徽军达电力科技有限公司，检测报告中并未反映案涉光伏电站电能质量不符合标准且检测时间仅为2018年8月24日-8月26日3天，对于检测费用的承担双方当事人未有约定，因此名筑钢塔公司要求大恒能源公司支付电能检测费的诉讼请求无合同依据和法律依据，依法不予支持。关于名筑钢塔公司主张的80000元律师费问题，双方约定律师费属于合同项下甲方的损失范畴，无证据证明该损失高于大恒能源公司迟延履行合同应承担的违约金，在名筑钢塔公司已反诉请求大恒能源公司承担延迟交付的约定违约金的情况下，不能另行要求大恒能源公司承担该律师费，且在双方当事人相互均有违约且起诉对方的情况下，仅要求大恒能源公司单方承担对方的律师费亦有违公平原则，因此对名筑钢塔公司的该项反诉请求依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、名筑钢塔公司于本判决生效之日起十日内向大恒能源公司支付采购合同价款2994721.85元并支付相应逾期付款违约金（以347546.81元为基数自2018年4月19日起按照日万分之五的标准支付至款清之日止；以2316268.16元为基数自2018年7月3日起按照日万分之五的标准支付至款清之日止；以330896.88元为基数自2019年6月29日起按照日万分之五的标准支付至款清之日止）；二、名筑钢塔公司于本判决生效之日起十日内向大恒能源公司退还投标保证金200000元；三、大恒能源公司于本判决生效之日起十日内向名筑钢塔公司支付延迟交付违约金165448.44元；四、驳回大恒能源公司的其他诉讼请求；五、驳回名筑钢塔公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37917元，保全费5000元，由名筑钢塔公司负担；反诉案件受理费减半收取为61763元，由名筑钢塔公司负担61000元，大恒能源公司负担763元。

事实与理由：本案系大恒能源公司严重违约，案涉光伏电站因大恒能源公司迟延履行供货、安装导致电站逾期并网发电给名筑钢塔公司造成的损失远远超过剩余货款，名筑钢塔公司暂停支付剩余货款不属于违约行为。一审法院认定名筑钢塔公司与大恒能源公司互相违约系认定事实不清，适用法律错误。 一、一审认定剩余货款2994721.85元中含有质保金330896.88元，该质保金尚未到期亦未达到付款条件，一审法院认定名筑钢塔公司应向大恒能源公司支付案涉项目质保金及违约金系错误认定。1.案涉光伏电站工程质保期为五年，质保期未满。双方在《采购合同》中明确约定，光伏电站设计方案、招投标文件、中标通知书、设计图纸均系构成合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。而招标文件明确约定案涉工程项目质保期为5年，合同总金额的5%作为质保金，质保金在质保期到期后5个工作日内支付。2.合同约定自案涉电站竣工之日起12个月支付质保金是附条件的，只有当案涉光伏电站首年发电量达到合同约定的预测值才满足该质保金的付款条件。大恒能源公司要求支付质保金，应当举证证明案涉电站首年发电量达到合同约定的预测值。3.根据《采购合同》第8条约定，大恒能源公司承诺工程投入使用后，前五年中每年的发电量不低于大恒能源公司对投标书或者附件2（投资回报收益分析表）中的发电量，如果每年实际发电量低于表中的预测值，则大恒能源公司按当年的电价乘以预测发电量与实际发电量之间的差额电量以现金形式补偿给名筑钢塔公司或者从质保金中扣除，不足部分由大恒能源公司补足。4.案涉光伏电站根据国网安徽省电力有限公司长丰县供电公司营销部出具的《关于安徽名筑钢塔工程有限公司发电量证明》证明案涉发电项目自2018年6月20日并网发电截止到2019年6月20日0点共计发电量1275015kwh，而大恒能源公司承诺的首年发电量预测值为1415502kwh，显然案涉光伏电站首年实际发电量未达到首年预测值。综上，案涉质保金尚未到期且首年发电量未达到大恒能源公司合同约定发电量的预测值，因此名筑钢塔公司无需支付合同总金额5%的质保金对应的货款，更无需承担违约责任。 二、本案系大恒能源公司迟延供货导致并网严重逾期，名筑钢塔公司未支付剩余货款系避免损失继续扩大，同时一直在与大恒能源公司协商处理所造成的损失及剩余货款如何处理，导致名筑钢塔公司未付剩余货款的行为不构成违约，无需承担违约责任。1.名筑钢塔公司根据大恒能源公司供货进度支付货款完全符合合同约定，并无迟延支付货款。2.从付款申请表、名筑钢塔公司付款记录及大恒能源公司开票情况来看，双方关于货款对应的税额部分在增值税专用发票开票三日内付款，这是经双方协商一致且完全符合交易习惯，根据发票对应金额支付货款，未出具发票暂扣税款也是保证国家税款的征收，完全符合法律规定。3.从大恒能源公司提供的施工进度计划表及双方微信聊天记录足以证明，大恒能源公司严重逾期供货、安装。大恒能源公司没有按照施工进度计划及合同约定履行供货、施工安装义务，最终导致案涉光伏电站严重逾期并网发电。4.2018年4月28日，大恒能源公司虽然向名筑钢塔公司出具了增值税专用发票，但大恒能源公司显然不能将案涉光伏电站如期竣工并网发电，案涉电站逾期至2018年6月20日并网发电，因此双方一直在协商关于损失及剩余货款的处理。

七、一审法院认为律师费80000元属于名筑钢塔公司的损失，但该损失并未超过合同约定的违约金系认定不当，本案的律师费及诉讼费、保全费均应由大恒能源公司承担。

本院认为，名筑钢塔公司提交的上述证据一无法证明大恒能源公司同意扣款。对于证据二，可以证明工程未按施工进度表完工。对于证据三，可以证明逆变器出现故障，大恒能源公司未能及时处理。对于证据四，可以证明名筑钢塔公司于2020年1月6日向大恒能源公司付款2663814.97元。对于证据五，可以证明国网长丰县供电公司确认的案涉项目首年发电总量为1275015kwh，虽然现场关口表接线接反，但由于该表具有正反向功能，不影响实际发电量的计量。 二审查明：双方在《采购合同》中约定，招投标文件（甲乙双方经友好协商后，认为需要修改的除外）构成合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。招标文件中约定案涉工程项目质保期为5年，合同总金额的5%作为质保金，质保金在质保期到期后5个工作日内支付。《采购合同》第6条约定：光伏电站工程质保金为实际合同总金额的5%，自竣工日起12个月内支付。（首年发电量大于或等于大恒能源公司投标文件预测值的情况下全额支付）。《采购合同》第8条约定：大恒能源公司承诺工程投入使用后，前五年中每年的发电量不低于大恒能源公司对投标书或者附件2（投资回报收益分析表）中的发电量，如果每年实际发电量低于表中的预测值，则大恒能源公司按当年的电价乘以预测发电量与实际发电量之间的差额电量以现金形式补偿给名筑钢塔公司或者从质保金中扣除，不足部分由大恒能源公司补足。（由于外部不可控因素导致光伏电站发电量减少，则根据实际影响调低发电量考核值）。 大恒能源公司在投标书及《采购合同》附件2（投资回报收益分析表）中载明的首年度预期发电量为1415502kwh。 案涉光伏电站2018年6月20日并网发电时，现场关口表接线接反，该表的正向有功总指数计量的是光伏电站的发电量；该表的反向有功总指数计量的是光伏电站的用电量。国网长丰县供电公司于2019年4月26日对该计量表进行更换，并将接线调整，调整后的新表极性和之前相反，即新表的正向有功总指数计算的是光伏电站的用电量，新表的反向有功总指数计量的是光伏电站的发电量。由于从2019年4月1日的上期抄表结算日起，到2019年4月26日换表日的这段期间，光伏电站已产生了一定的发电量，故国网长丰县供电公司根据电表正向指数及倍率对2019年4月1日至4月6日的发电量进行追补。根据国网长丰县供电公司的统计，案涉光伏电站2018年6月20日至2019年6月20日共计发电1275015kwh。 名筑钢塔公司于2020年1月6日向大恒能源公司付款2663814.97元。 本院对一审查明的其他事实予以认定。 本院认为，本案二审争议焦点如下：一、案涉光伏电站首年发电量是否达到合同约定的预期值。根据国网长丰县供电公司的统计，案涉光伏电站并网后首年发电量为1275015kwh。虽然期间存在电表反接情形，但由于电表具有双向计量能力，并不影响发电量的计量，经电量追补后，国网长丰县供电公司对首年并网发电量予以确认，在无相关证据予以推翻的情况下，该数值应予认定。大恒能源公司在投标书及《采购合同》附件2（投资回报收益分析表）中载明的首年度预期发电量为1415502kwh。案涉光伏电站并网后首年发电量未达到上述预期值。 二、质保金是否达到给付条件。质保金是为了担保标的物的质量，由出卖人向买受人预先支付一定数额的金钱或买受人依约保留部分价款作为质保金，当质保期届满而标的物无质量问题时，买受人应当将该金钱给付出卖人。质量保证金属于合同的特别担保措施，其功能在于担保买卖合同标的之质量，以保障合同的适当履行。招标文件中约定案涉工程项目质保期为5年，合同总金额的5%作为质保金，质保金在质保期到期后5个工作日内支付。《采购合同》第6条约定：光伏电站工程质保金为实际合同总金额的5%，自竣工日起12个月内支付。（首年发电量大于或等于大恒能源公司投标文件预测值的情况下全额支付）。双方当事人在《采购合同》中对质保金的给付条件和期限做了变更，结合第8条的约定，应理解为双方约定当首年发电量大于或等于大恒能源公司投标文件预测值的情况下，自竣工日起12个月内支付质保金。如不符合该约定条件的，质保金如何给付约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在首年发电量小于投标文件预测值的情况下，质保金不符合提前支付条件，质保金应从5年质保期届满后5个工作日内支付。故名筑钢塔公司有权从货款中扣除质保金330896.88元暂不予支付。 三、大恒能源公司应否向名筑钢塔公司支付首年发电量差额损失。《采购合同》第8条约定：大恒能源公司承诺工程投入使用后，前五年中每年的发电量不低于大恒能源公司对投标书或者附件2（投资回报收益分析表）中的发电量，如果每年实际发电量低于表中的预测值，则大恒能源公司按当年的电价乘以预测发电量与实际发电量之间的差额电量以现金形式补偿给名筑钢塔公司或者从质保金中扣除，不足部分由大恒能源公司补足。（由于外部不可控因素导致光伏电站发电量减少，则根据实际影响调低发电量考核值）。现双方均认可双方未协商调低发电量的考核值。本案争议的是实际发电量低于预测值是否为名筑钢塔公司的行为导致。大恒能源公司认为，因名筑钢塔公司拖延不付余款，大恒能源公司不能及时展开有效的售后服务予以维护也影响发电量。因为名筑钢塔公司的违约导致光伏电站有效的日照时长短，正常维修、维护的频次不能达到要求，零部件的更换不及时等不良因素，由此均存在不同程度降低发电量。名筑钢塔公司因自身过错导致发电量低于预测值，不能归责于大恒能源公司。本院认为，采购合同是双务有偿合同，合同中明确约定售后服务条款，大恒能源公司不能以名筑钢塔公司未及时付款为由拒绝履行售后服务义务。根据合同的约定，在大恒能源公司未能举证证明是因名筑钢塔公司的原因导致发电量未达预测值的情况下，应根据合同约定，承担差额损失的补偿义务。差额电量为1415502kwh-1275015kwh=140487kwh，国网长丰县供电公司向名筑钢塔公司购电价格为0.3844元/kwh，大恒能源公司应承担的差额损失补偿款为54003元。在质保金未予支付的情况下，上述补偿款应直接质保金中扣除，名筑钢塔公司要求大恒能源公司另行支付的主张与合同约定不符，本院不予支持。 四、名筑钢塔公司是否有违约行为，应否支付违约金。名筑钢塔公司未按合同约定及时支付合同款，名筑钢塔公司提供的证据不足以证明大恒能源公司同意其暂扣款项。故名筑钢塔公司未按期付款的行为构成违约，应承担相应的违约金。名筑钢塔公司直至2020年1月6日才支付按约应于2018年4月19日支付的347546.81元、应于2018年7月3日支付的2316268.16元，应承担上述期间内以实际应付金额为基数，按日万分之五计算的违约金共计748245.93元。 五、大恒能源公司应否向名筑钢塔公司支付前五年国家电价补差的差额损失359847.85元。2017年3月财政部启动第七批新能源补贴目录申报后，至今尚未组织后续批次申报，因此即使本案所涉光伏电站在2018年4月30日前并网发电，目前亦不当然能够获得国家财政的电价补贴。在案涉光伏电站进行立项、招标建设过程中，投资建设人应对光伏能源项目的一系列政策走向和项目前景有所了解和预判，双方在案涉采购合同对国家补贴也注明“具体以国家政策为准”，当事人双方在合同中所作的收益分析，建立在国家相关政策的基础上，并不以当事人自身意志为转移，当事人基于案涉合同对补贴及收益的信赖利益并非来自于合同相对方，该信赖利益能否实现取决于当事人不能左右的国家相关政策，不能据此约束合同相对人，假使名筑钢塔公司通过申报进入可再生能源补贴目录，也无法确定何时获得国家补贴及补贴范围。由以上可知，名筑钢塔公司以案涉光伏电站在“531新政”之后并网发电而向大恒能源公司主张未获得国家补贴的可得利益损失缺乏相应依据，一审法院不予支持并无不当。 六、大恒能源公司应否向名筑钢塔公司支付电能检测费65000元。在合同没有约定大恒能源公司在工程竣工验收后应继续承担电能检测义务的情况下，名筑钢塔公司要求大恒能源公司承担光伏电站运行期间的电能检测费无合同依据，本院不予支持。 七、大恒能源公司应否承担名筑钢塔公司支出的律师费80000元。承担律师费是违约方对守约方的赔偿。本案双方当事人均有违约行为，且均起诉对方的情况下，仅要求大恒能源公司单方承担对方的律师费亦有违公平原则，因此一审法院对名筑钢塔公司的该项请求不予支持并无不当。 综上所述，在一审判决后，名筑钢塔公司有新的支付行为，导致案件事实发生变更；一审判决认定质保金应当给付不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

二审中，名筑钢塔公司提供以下补充证据：证据一、名筑钢塔公司采购经理展丙刷与大恒能源公司经理蒋明宇的微信聊天记录，证明：1.名筑钢塔公司向大恒能源公司付款扣除相应发票系双方沟通、协商达成一致意见的，名筑钢塔公司扣除大恒能源公司未开具增值税专用发票对应的税额是经过大恒能源公司同意的；2.截止2018年4月28日案涉电站的高压设备未到货及高压设计图纸均未提供，显然不能在约定工期内竣工并网发电。证据二、施工进度表，证明：大恒能源公司向名筑钢塔公司提供的案涉光伏电站的施工进度计划，事实上大恒能源公司未能此进度施工，而是严重逾期。证据三、案涉光伏电站维护群聊天记录，证明：案涉光伏电站因逆变器故障导致外网停电且名筑钢塔公司及时联系大恒能源公司未能及时处理等事实。证据四、银行转账记录单2份，证明：名筑钢塔公司扣除案涉质保金，余下货款均已支付给大恒能源公司。证据五、国网长丰县供电公司营销部出具的《关于名筑钢塔公司发电量的证明》，结合一审中提供的国网长丰县供电公司营销部出具的《关于名筑钢塔公司1.286MW光伏电站项目发电量结算说明》，可以证明案涉项目首年发电总量为1275015kwh，虽然现场关口表接线接反，但由于该表具有正反向功能，不影响实际发电量的计量。 大恒能源公司对上述证据发表如下质证意见：证据一无法证明大恒能源公司同意扣款。由于更改了合同，早就变更工期。对于证据二，在招投标结束后，名筑钢塔公司自身推迟了公开招投标的结论，然后在原有基础上又增加了工程量，并且在合同履行过程中名筑钢塔公司屡次不按合同进行付款，导致了工期竣工的时间严重逾期。对于证据三，在整个试运营以及后来的正常运营过程中，主要设备以及零附件出现故障，都是正常的，否则就不会有售后服务了。逆变器故障导致外网停电，没有因果关系。再者，外网停电和本案名筑钢塔公司的上诉主张没有丝毫的关系，不能因此得出大恒能源公司不及时处理相关事项的结论。况且，工程交付完毕，竣工验收，大恒能源公司的义务就已经履行完毕了。证据三是运营过程中的事情，和大恒能源公司没有关系。对于证据四，对付款的真实性无异议。对于证据五不具有客观性，不能作为认定本案事实的依据。电力公司无法提供4月1日至26日的发电量电表读数，追补电量是估算，不是依据电表的真实读数。更换下来的电表及新装电表是否经过计量主管机构的检测调教？该电站考核期内存在市电断电造成电站不能工作的情况，相应的考核值需要核减。

一、维持安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初2851号民事判决第二、三、五项； 二、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初2851号民事判决第一、四项； 三、安徽名筑钢塔工程有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽大恒能源科技有限公司支付逾期付款违约金748245.93元； 四、驳回安徽大恒能源科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费37917元，保全费5000元，共计42917元，由安徽大恒能源科技有限公司负担3226元、安徽名筑钢塔工程有限公司负担39691元；反诉案件受理费减半收取为61763元，由安徽名筑钢塔工程有限公司负担61000元、安徽大恒能源科技有限公司负担763元。二审案件受理费11043元，由安徽名筑钢塔工程有限公司负担7013元、安徽大恒能源科技有限公司负担4030元。 本判决为终审判决。

审判长　王　苗 审判员　张　健 审判员　温占敏

书记员　周　远