北海市同安消防安装工程有限责任公司、柳州市建筑工程集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

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广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂0405民初478号

原告：北海市同安消防安装工程有限责任公司。住所：广西北海市广场西里富贵小区88号。统一社会信用代码：91450500747979309B。

法定代理人：钟伟强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：严绍鹏，广西正立律师事务所律师。

被告：柳州市建筑工程集团有限责任公司。住所：广西柳州市桂中大道7号东方百盛4栋二十五层至二十八层。统一社会信用代码：91450200198601011P。

法定代表人：钟丽清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐保定，广西通途律师事务所律师。

原告北海市同安消防安装工程有限责任公司（以下简称“北海同安公司”）与被告柳州市建筑工程集团有限责任公司（以下简称“柳州建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北海同安公司的委托诉讼代理人严绍鹏，被告柳州建筑公司的委托诉讼代理人唐保定到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告北海同安公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程余款97867.94元；2.判令被告向原告支付违约金49912.60元（违约金以欠款97867.94元为基数，按每日万分之五算，自2017年12月22日算至被告付清余额及违约金完毕之日止，暂计至2020年10月22日）；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年4月30日，原、被告签订《施工分包合同》，约定原告分包完成被告总包的梧州市职业教育中心综合运动馆给水排水系统工程，工程预算701665元。2017年1月12日，经原告与被告聘请的工程管理人员结算，实际金额为719890元。截至2017年1月12日，被告共支付525652.06元进度款，余款194237.9

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4元经结算后催收，被告委托广西吉恩建设集团有限公司支付96370元，剩余97867.94元未支付。原、被告存在建设工程施工合同关系，原告完成了约定的定制安装工作，被告应按约定支付工程款，其违约应按合同约定支付违约金，由于合同约定违约金过高，原告自愿降低违约金。为维护自身合法权益，现向法院提起诉讼。

原告北海同安公司围绕诉讼请求向法庭提供的证据有：

1.被告企业信用信息，拟证明被告的身份信息；

2.合同编号为【梧】游泳馆09的《施工分包合同》、安全生产管理协议书，拟证明原、被告签订了施工分包合同以及安全生产管理协议书，合同约定被告将梧州市职业教育中心综合运动馆给排水系统工程分包给原告，双方对安全生产、权利义务以及违约金进行了具体约定；

3.工程第一次余款申请表、工程结算单、给排水工程竣工结算书（汇总表）、工程量计量表、北海同安扣款统计表、劳务队现场收方单，拟证明原告申请余款时被告尚欠原告工程款194237.94元，后被告委托广西吉恩建设集团有限公司支付96370元，剩余97867.94元至今未付；

4.设计变更通知单、劳务队现场收方单、工程量计量表，拟证明实际施工工程中工程量变动情况及相应计量公式；

5.工程质保期结束验收书，拟证明原告施工工程质保期后已经验收合格并由建设单位接收；

6.微信聊天记录截图、广西增值税普通发票，拟证明给排水工程验收合格后，被告委托广西吉恩建设集团有限公司支付了部分工程款，原告亦按被告要求出具了相应的发票给被告。

被告柳州建筑公司辩称，请求驳回原告的诉请。第一，原告北海同安公司与被告柳州建筑公司在2015年4月30日签订《施工分包合同》约定，被告将梧州市职业教育中心综合运动馆给排水系统工程分包给原告施工，约定工程合同暂定总价为701665元；第二，《施工分包合同》中6.6条明确约定，如果施工图纸没有设计变更，除各种材质管道以外的所有工程内容，现场实际安装的工程量比合同附件1《工程预算书》中的工程量少，按现场实际安装工程量结算，如果比合同附件1《工程预算书》中的工程量多，则按合同附件1《工程预算书》中的工程量结算；第三，原、被告至今未进行最后的结算，原告应直接与被告结算，而不是与被告聘请的工程管理人员结算。原告所提交的证据《工程结算单》中数

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字一改再改，且只有原告的公章，被告并未加盖公章，双方工作人员的微信截图也证实了原告提交的证据《工程结算单》只是原、被告协商结算的草稿，被告认为原告以此作为结算凭证要求被告支付尚欠的工程款，明显不合理；第四，原告提交的证据《工程结算单》存在明显错误，《工程结算单》综合单价出现了零头，但在原、被告双方签订的《施工分包合同》附件1《工程预算书》中综合单价是不存在零头的，《工程结算单》中的分项数字与汇总额存在明显的计算错误；第五，《施工分包合同》约定给水管道为铝合金衬塑管，但由于施工周期短且市场铝合金衬塑管供货时间长，在经过监理单位、设计单位、建设单位三方同意后将铝合金衬塑管变更为钢塑复合管，但原告提交的《工程结算单》仍按铝合金衬塑管的价格进行结算。铝合金衬塑管的价格比钢塑复合管价格要高，根据《施工分包合同》中6.6约定，材质管道变更可以调整价格，应当以实际使用的钢塑复合管价格进行结算。就结算问题，被告多次与原告协商，但原告坚持不同意，并以被告发给原告的《工程结算单》草稿起诉被告，明显违反了双方的约定。

被告柳州建筑公司为其辩解向法庭提供的证据有：

1.合同编号为【梧】游泳馆09的《施工分包合同》，拟证明原、被告在2015年4月30日签订了《施工分包合同》及合同相关内容；

2.附件1梧州职业教育中心综合运动馆项目给排水系统《工程预算书》，拟证明合同约定原告承诺本《工程预算书》中工程量是经过其认真审核的工程量，此《工程预算书》中的综合单价都是到元位的整数，没有元以后的尾数；

3.编号为2015-05-11为《工程联系单》，拟证明被告在2015年5月11日向监理、设计、业主单位发出此工程联系单；由于施工期短，市场铝合金衬塑管供货期长，经监理、设计、业主同意将供水管由铝合金衬塑管变更为钢塑复合管并附有生产厂家；

4.微信聊天记录截图，拟证明原、被告尚在对工程结算进行协商当中，微信中钟经理为原告方的人而小周是被告方的工程师；

5.梧审中结【2020】4号《梧州市政府投资审计中心审核报告》及情况说明，拟证明原告在施工过程中发生水管材料变更，由铝合金衬塑管变更为钢塑复合管；根据梧州审计局审核单价，钢塑复

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合管的价格远低于铝合金衬塑管的价格；给水管材变更后，相应工程量也发生变更；按照合同约定，在合同执行过程中发生工程变更，应当按照实际工程施工计量结算。

经过庭审质证，被告柳州建筑公司对原告提交的证据1-2的三性无异议；对证据3的三性不予认可，双方没有正式结算；对证据4的三性无异议，但其内容不全，对劳务队现场收方单、工程量计量表是认可的，但不认可设计变更通知单，管的材质变了没有附上去；对证据5-6的三性无异议。

原告北海同安公司对被告提交的证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，对第7页6.6条有异议，认为属于霸王条款，实际工程比预算少就按照实际结算，少就按实际，多就按合同，这是不公平的，限制了原告的利益；对证据2的三性予以认可，实际过程中的工程量是双方确认的，有工程单可以作为工程结算的依据；对证据3真实性无异议，但并不能证明铝合金变更为钢塑管单价有什么区别，对证明价格变更是没有法律依据；对证据4的三性没有异议，结算是被告的人员，并没有说工程不愿意结算，原告把申请书发给被告，被告没有与原告联系，即使结算责任也在被告方那里；对证据5的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，对是否有资质有异议，对扣、核减、核增的依据不足，工程已经验收合格并交付使用，应按合同约定价格支付价款，现工程已使用多年。

本院结合双方举证和质证，认证如下：对当事人无异议的证据予以认定，并作为认定案件事实的依据；对当事人提出异议的证据，结合案件事实进行综合评判。

根据当事人的陈述和审理确认的证据，本院认定事实如下：

2015年4月30日，原告北海同安公司作为乙方与被告柳州建筑公司作为甲方签订了合同编号为【梧】游泳馆09《施工分包合同》，合同第一节主要约定：工程名称为梧州职业教育中心综合运动馆项目给排水系统。分包的给排水系统工程范围为设计图纸内的室内给水、排水、屋面雨水系统的机电设备及管道、卫生洁具等的安装。承包方式为包图纸范围内给水系统的材料和设备的采购、包运输、包安装、包调试、包检测、包质量、包工期、包安全、包验收合格、包培训、包保修并承担合同规定的所有义务和责任。合同第二节约定了合同工期从2015年5月5日起至2015年6月5日止共31天。第三节约定合同暂定总价为701665元，工程量及工程全费用综合单价详见附件1《工程预算书》。上述价

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格（含税价）包括：合同项下货物以及有关完成本工程的一切费用，合同单价为含税的固定综合单价，在执行过程中合同单价不因任何因素的变化而变化。

合同第四节约定了工程价款在合同签订的3个工作日内乙方向甲方缴纳合同暂定总价款5%的合同履约保证金；第一批设备材料进场初验合格并办好工程款支付手续后五个工作日内甲方支付乙方工程进度款至合同暂定总价的30%；第二批设备材料进场经初验合格并办好工程款支付手续后五个工作日内，甲方支付乙方工程进度款至合同暂定总价的50%；给排水系统安装工作按时安装完成，经初验合格并办好工程款支付手续后五个工作日内甲方支付乙方工程进度款至合同暂定总价款的80%；同时甲方无息退还乙方缴纳的合同履约保证金；所有给排水系统安装工程竣工验收合格，并办好工程款支付手续后五个工作日内甲方支付乙方工程进度款至合同总价的95%；合同总价的5%余款为质量保修金，待质保期满后，15个工作日内付清（无息）。甲方每次支付工程进度款时，乙方必须提供同等额度的增值税专用发票。第五节关于工程验收方面，乙方按工程进度整理相关施工验收表格、资料，按规定报监理验收；所有材料进场后准备好相关的资料并报监理验收，验收合格后进入安装现场安装。所有质保资料必须与施工现场同步完成。乙方提前做好竣工验收准备，工程实体工程量完工后，竣工验收前向甲方提交竣工报告及竣工资料，确保工程资料达到竣工验收水平；乙方在工程业主单位组织正式工程竣工验收前完成所有安装工程的压力试验、调试，按国家规范进行调试和试运转，检测所有设备参数能够达到设计及国家相关标准规范的要求，确保工程通过正式工程验收。工程调试和试运转必须按规范填写调试试运转的记录表格。第六节：关于竣工结算，结算依据为《施工分包合同》及合同附件、竣工图纸、现场变更签证单，本工程结算按照上述依据结算，但超过合同规定或未得到甲方批准的工作不包括在内。竣工验收报告批准后，乙方按合同规定在5天内向甲方提出完整的工程结算报告，办理竣工结算。甲方在收到竣工结算书后的20日内审核完毕；乙方提交的工程结算报告包括工程结算申请书及工程结算总造价计算汇总表；根据合同规定的其他应收款的相关资料；乙方已收到的各期工程款数额（列出明细账）及总金额；乙方未经过甲方及原设计院的书面批准而擅自增加的工程内容、一切不符合规范及合同要求的工程不得计入工程结算造价内，由乙方自行负责。合同附件1《工程预算书》中的工程量为暂定工程量。乙方承诺合同附件1《工程预算书》中的工程量是经过乙方认真审核的工程量。6.6约定了给排水系统安装工程范围内各种材质管道可以按

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现场实际发生的工程数量结算。如果施工图纸没有设计变更，除各种材质管道以外的所有工程内容，现场实际安装的工程量比《工程预算书》中的工程量少，按现场实际安装工程量结算，如果现场实际安装的工程量比《工程预算书》中的工程量多，则按《工程预算书》中的工程量结算。

关于双方职责问题，甲方负责本工程的现场管理，行使和履行本合同约定的权利、职责和义务。协助提供施工用水、用电接驳点，根据施工的实际情况，免费提供施工用水、用电。按照合同规定及时支付工程款。组织对工程进行验收，并按照合同规定日期办好结算付款工作。提供给排水系统安装的工作面。乙方项目经理代表乙方负责本工程的现场管理，行使和履行本合同约定的权利、职责和义务。

关于违约责任方面。乙方逾期供货，每逾期一天，乙方按本合同暂定总造价的5‰支付违约金给甲方，给甲方造成其他损失的，全部由乙方负责。甲方不能按时支付款每逾期一天按该期结算款的5‰支付违约金。若由于乙方原因造成甲方整体工程竣工验收不合格，则由此发生及引起的一切费用由乙方承担，并无条件整改。乙方所承包的施工内容安装完毕后，因甲方原因造成返修的费用，由甲方承担。因乙方原因造成返修的费用，由乙方承担。除合同终止外，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同。一方违约使合同不能履行，另一方欲终止合同，应提前5日通知违约方后，方可终止合同，由违约方承担违约责任。本合同自双方签字盖章后立即生效，至合同规定内容履行完毕后即告终止。除合同约定的工程质量保修外，甲乙双方履行完合同全部义务，甲方向乙方支付竣工结算价款完毕，乙方向甲方交付竣工工程后，本合同除保修责任外，其他即告终止。本合同未尽事宜，双方可以签订补充协议作为补充，补充协议与本合同具有同等效力。同日，原告北海同安公司的钟景欣签字并加盖北海市同安消防安装工程有限责任公司公章，被告柳州建筑公司的朱耀华签字并加盖柳州市建筑工程集团有限责任公司工程项目经理部公章。《施工分包合同》附件1《工程预算书》说明处显示预算书中的管道为暂定工程量，工程量报价为701665元。

在安装过程中，2015年5月11日，施工单位柳州建筑公司、梧州市职业教育中心综合运动馆项目经理部向监理单位广东建设工程监理有限公司、设计单位广西城乡规划设计院、建设单位梧州市富民投资开发有限公司申请变更给水管材事宜，内容为“根据图纸水施-02、-07、-08、09、-10、-11、-

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12及给排水系统的设计要求，由于施工时间短，市场铝合金衬塑管供货时间长，建议将铝合金衬塑管变更为钢塑复合管，请设计单位明确”。监理单位、设计单位、建设单位的代表随后分别在工程联系单上签字并加盖单位公章，同意将铝合金衬塑管变更为钢塑复合管。

2015年5月31日，被告柳州市建设公司向监理单位广东建设工程监理有限公司报审工程材料，排水工程材料具体为钢塑复合管DN25（72m）、DN32(42m)、DN40(6m)、DN50(54m)、DN65(60m)、DN80(102m)、DN100(156m)、DN125(78m)、DN200(258m)，HDPE虹吸排水管DN200、HDPE虹吸排水管DN110、HDPE虹吸排水管DN90、HDPE虹吸排水管DN75等。

2015年7月15日，梧州市职业教育中心综合运动馆工程给排水项目验收合格进入质保期，质保期限为两年，2017年12月21日经验收合格工程质保期结束，建设单位同意接收该工程。

2017年1月12日，被告工作人员俞纳才的工程第一次余款申请表显示，本次余款结算至95%（剩余5%为质量保证金）的支付金额为719890元×95%-525652.06元=158243.44元，手写改动后的金额为654761元×95%-525652.06元=96370.89元。

2018年3月6日，原、被告的工作人员在微信协商工程款及发票事宜，被告向原告提供的开票信息为广西吉恩建设工程有限公司，发票类型为广西增值税普通发票。原告分别于2018年3月15、2018年4月4日开具发票。至此，被告委托第三方广西吉恩建设集团有限公司向原告支付了款项96370元。

2019年4月2日，原、被告就结算问题再次协商，被告通过微信向原告发送扣减说明，说明：1.第五期工程结算单扣减情况存在大部分结算的综合单价与合同单价不一致；2.竣工结算书的第15页的审定数量（246米）与PPR管工程量汇总表数量（214.86米）不一致；3.竣工结算书的第17页审定数量有误核减了95.13米；4.竣工结算书的第5页小计汇总有误增加了98005元；5.竣工结算书的第6页中的铝合金衬塑管DN200没有现场收方单，扣除162735元。同年5月28日，双方就管材变更问题再三协商，被告认为合同约定的是铝合金衬塑管，但后面实际使用的是

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钢塑复合管，报价不同。

2020年11月，梧审中结〔2020〕4号梧州市政府投资审计中心《工程结算造价审核报告》显示，梧州市职业教育中心综合运动馆给水排水系统工程管材变更前的铝合金衬塑管总价为267272.96元。变更后所用钢塑复合管DN25的工程量为67.87米,综合单价42.95元，合计2915.20元；钢塑复合管DN32的工程量为41.06米,综合单价51.13元，合计2099.40元；钢塑复合管DN40的工程量为5.28米,综合单价77.17元，合计407.46元；钢塑复合管DN40的工程量为5.28米,综合单价77.17元，合计407.46元；钢塑复合管DN50的工程量为50.73米,综合单价94.66元，合计4802.10元；钢塑复合管DN65的工程量为55.55米,综合单价90.26元，合计5013.39元；钢塑复合管DN80的工程量为98.76米,综合单价103.29元，合计10200.92元；钢塑复合管DN100的工程量为141.67米,综合单价129.30元，合计18317.93元；钢塑复合管DN125的工程量为84.99米,综合单价166.58元，合计14157.63元；钢塑复合管DN150的工程量为250.64米,综合单价203.82元，合计51085.44元；总工程量为796.55米，总计108999.29元。

庭审过程中，原告认为工程总价为719890元，这是经双方认可的，而被告手改了金额其是不认可的。庭审结束后，被告认为按工程总价719890元计算，《工程结算造价审核报告》也显示其超额支付了原告工程款。

经释明，原、被告对案涉工程量、单价等问题均表示不申请鉴定。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，梧州市政府投资审计中心《工程结算造价审核报告》显示，钢塑复合管的实际工程量为796.55米，合计108999.29元。被告此前已向原告支付525652.06元进度款，后又通过第三方广西吉恩建设工程有限公司账户向原告支付96370元，共计付款622022.06元。双方在合同中约定附件1《工程预算书》中的工程量为暂定工程量，根据《施工分包合同》6.6“给

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排水系统安装工程范围内各种材质管道可以按现场实际发生的工程数量结算。如果施工图纸没有设计变更，除各种材质管道以外的所有工程内容，现场实际安装的工程量比《工程预算书》中的工程量少，按现场实际安装工程量结算，如果现场实际安装的工程量比《工程预算书》中的工程量多，则按《工程预算书》中的工程量结算”的约定，应以现场实际安装工程量为准，双方现认可案涉工程总价为719890元，故被告应支付的金额为719890元-267272.96元+108999.29元=561616.33元，而被告付款622022.06元已超额支付。对此原告无其他证据推翻梧州市政府投资审计中心《工程结算造价审核报告》认定的工程量和单价，应承担举证不能的法律后果，故对其诉请，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告北海市同安消防安装工程有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费3256元，减半收取计1628元（原告已预交），由原告北海市同安消防安装工程有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。

审判员　　林圣婵

二〇二一年五月八日

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法官助理林芳瑾

书记员莫禧

附：相关法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。

第三十二条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明

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，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。