某某、广西大宇建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区柳城县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂0222民初677号

原告：广西大宇建筑工程有限公司，住所地柳州市跃进路**天元金都****,统一社会信用代码91450200690222777U。

法定代表人：林锋，执行董事。

委托诉讼代理人：韦立华，柳城县法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：潘翰，住广西北流市，该公司员工。

被告：***，户籍地湖南省衡阳县，现暂住百色市田阳县。

委托诉讼代理人：韦雅扬，广西宝洁律师事务所律师。

原告广西大宇建筑工程有限公司与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员唐黎明担任审判长，与审判员韦生军、韦永禄组成合议庭，公开开庭进行审理。原告广西大宇建筑工程有限公司的委托诉讼代理人韦立华，被告***的委托诉讼代理人韦雅扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广西大宇建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告退还工程款1106275.86元给原告；2.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：

2015年7月30日，原告与被告签订《工程施工内部承包经济责任书》，约定由被告包工包料承包（施工）太平镇商贸城11＃、12＃、26＃、27＃、38＃、39＃楼主体工程。途中因被告的原因，双方于2016年8月31日达成《协议书》确认被告所建工程只完成了一部分。经结算，被告所完成的工程造价为9225263.78元。原告支付给被告包括代其付款等共计10331539.64元，故多付了1106275.86元给原告。之后向被告要求退回，经协商无果。综上，请求支持原告的诉讼请求。

原告广西大宇建筑工程有限公司在举证期限内提供以下证据及证明目的：

1.《工程内部承包经济责任书》复印件一份，证明原告与被告之间承包关系；

2.《协议书》复印件一份，证明原告与被告于2016年8月31日解除承包合同，因被告无法履行合同；

3.《竣工结算协议书》复印件一份，证明原告与被告达成结算意向，被告未履行；

4.太平镇商贸城11＃、12＃、26＃、27＃、38＃、39＃楼***工程款支付明细清单复印件一份，证明原告完成的误差较大，完成量超过3%；

5.太平镇商贸城11＃、12＃、26＃、27＃、38＃、39＃楼主体工程结算书原件一份，证明被告审定实际金额为922万元，送检超过结算的11.06%，超过3%就按照增加审定公示计算，审核费包含在内。

被告***辩称，对工程结算有异议，预算1400万元，应是原告尚欠被告的工程款。原告提供的工程结算书是原告和开发业主两个关联公司所作出的工程结算，结果损害被告的权益，并且没有造价工程师盖章或签名，应当对工程量及工程造价重新进行司法鉴定。另外，管理费和税款不应当由被告支付。活动板房6栋楼30多万元没有列入结算，仅支付了临时水电费20多万元,其余没有给付。施工过程中，原告仅付款给材料商和工人人工费，没有支付施工进度款给被告，被告因此无法继续施工。2016年8月31日的《协议书》对剩余工程仅是约定由贺芳荣完成的工程价款为1261304元的工程量，其他工程均是被告完成的。

被告***为其辩解在举证期限内提供如下证据及证明目的：

1.企业信息公示报告，证明广西大宇建筑工程有限公司与柳城县桂鑫房地产开发有限公司的法定代表人是同一人林锋，两个公司是关联公司，他们之间做的工程结算不客观真实，损害被告的利益，不符合合同的约定；

2.被告制作的工程结算书及光盘（内容为结算依据如工程施工图等）复制件一份，证明本案涉案工程总价1400多万元，结算书未减5%；

经开庭举证质证，被告对原告提供的证据质证如下：

对证据1、2均无异议，但是认为合同中并未有规定管理费，证据2是原告不支持被告继续施工，把生活设施拆除；证据3原告与建设方业主是关联公司，法定代表人均是同一人林锋，被告也不同意支付超过3%的费用，因当时如被告不同意签字，原告则不同意结账，并且在结算中不许被告对异议部分进行核准和申辩；证据4第2页的2016年1月16日、4月12日、6月3日，但具体数额不清，2016年1月21日支付的道路铺设材料款10万元是给供货商的，总造价是20万元，钢筋款数额不符；证据5还有几项被告完工的工作量未纳入结算，还将管理费、税费列入费用开支，合同的5%在协议之前已取消了，原告又列入结算，被告不认可审核结算结果；

原告对被告提供的证据质证如下：

对证据1无异议，对证据2结算书有异议，不符合实际，不予认可。

本院认为，原告提供的证据1、证据2，被告无异议，本院予以确认；证据3《竣工结算协议书》、证据4付款明细（被告无异议的部分），证据来源合法，客观真实，与本案有关联，本院予以确认；证据5，是原告与业主方所作的结算书，被告有异议，认为还有合同之外的工程量未作结算，并且原告与业主方法定代表人为同一人，故该结算书内容不符合客观实际，本院不予确认。

被告提供的证据1，原告无异议，本院予以确认；证据2是被告单方所作的结算，原告不予认可，无法确认该结算书的内容真实性，本院不予确认。

本院经审理认定事实如下：

2015年7月30日，原告广西大宇建筑工程有限公司与被告***签订《工程施工内部承包经济责任书》，由被告***包工包料承建柳城县太平镇商贸城三期工程。工程范围：基础工程、主体工程、装饰工程、水电工程、消防工程、等施工图中包含的全部内容。被告于2015年8月初进场施工，于2016年8月初停工。2016年8月31日，原告与被告达成《协议书》解除双方签订的《工程施工内部承包经济责任书》，约定由原告广西大宇建筑工程有限公司接手完善剩余工程，还约定了工程款项结算等。2016年11月11日，原告与被告签订《竣工结算协议书》，就太平镇商贸城11＃、12＃、26＃、27＃、38＃、39＃楼工程施工及有关事项协议一致共同达成补充协议，约定由乙方被告***编制已施工的主体工程结算申请单。之后，被告将所有施工的材料移交给原告，原告与柳城县桂鑫房地产开发有限公司于2018年12月29日结算做出《结算书》，审定造价为922526.78元，广西建工集团第二安装建设有限公司盖公司印章显示造价工程师为梁绍日。原告认为其已支付给被告款项（包括支付材料款及人工费）10331539.64元，多付了1106275.86元，因协商未果，故起诉请求退还。

本院认为，本案争议焦点是被告所完成施工的工程量及工程造价。原告提供的《结算书》，是原告单方与业主进行结算，庭审中，原告确认未与被告进行过结算，并且不是原、被告双方委托的具有资质工程造价结算机构所作结算，被告对该《结算书》有异议，不能作为定案依据。

关于被告施工的工程量及造价的举证问题。原告与被告于2016年11月11日达成《竣工结算协议书》后，被告将其所有施工的材料移交给原告，原告在持有全部施工材料且未与被告结算的情况下仅凭其与建设单位共同出具《结算书》为其主张多付工程款的事实并未完成基础的举证责任，根据谁主张谁举证的民事证据规则，原告应对其上述主张进一步举证。在庭审中，对于上述举证责任已经向原告释明，并结合本案事实指定原告在规定期限对被告施工工程量及工程造价提出鉴定申请，但在规定期限内原告未提出鉴定申请，视为其放弃举证权利，应当承担举证不能的不利后果。综上，原告诉请退还工程款，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条的规定，判决如下：

驳回原告广西大宇建筑工程有限公司请求被告***退还工程款1106275.86元的诉讼请求。

案件受理费14756元，原告广西大宇建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于柳州市中级人民法院。

审 判 长　唐黎明

审 判 员　韦生军

审 判 员　韦永禄

二〇二〇年四月二十日

法官助理　覃贵和

书 记 员　黄楚敏

书 记 员　何佳佳