广西金泰电子工程有限公司与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司承揽合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）青民二初字第15号

原告广西金泰电子工程有限公司，住所地：南宁市民族大道。

法定代表人刘某，董事长。

委托代理人廖可军、周化冰，广西万益律师事务所律师。

被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市北雀路。

法定代表人黄某，董事长。

委托代理人韦欢伦、黄广和，该公司职员。

原告广西金泰电子工程有限公司（以下简称“金泰公司”）诉被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称“广西三建”）承揽合同纠纷一案，本院2012年11月26日立案受理后，依法由审判员唐东旭独任审判，于2013年1月7日公开开庭审理，原告委托代理人廖可军，被告委托代理人韦欢伦、黄广和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2010年5月5日，原被告双方签订了《广西壮族自治区烟草专卖局办公楼计算机网络系统安装工程施工合同》，由被告将广西区烟草专卖局办公综合楼计算机网络系统安装工程发包给原告承建。工程内容为计算机网络系统安装，合同总价款为244163.7元，为包干价。合同第五条第4款约定：“若甲方在原设计中增加设备，报甲方工程部认可，以签证作结算依据”；合同第六条第3款约定：“工程验收合格后，甲方在三个工作日内，应付乙方工程款总价的98%工程款，扣除2%作为质保金”、第六条第4款约定：“质保金在全部验收合格满一年后五个工作日内，甲方一次性无息付清给乙方”；合同第十一条第3款约定：“甲方如果不遵守合同约定付款，则要以每日按拖欠价款的5‰向乙方支付违约金”。合同签订后，原告按照合同约定保质保量的进行工程建设，此后，因被告方变更原设计，原告于合同外增加了相应的设备器材，该批设备器材价值42429.34元。2010年11月4日，该工程顺利通过测试并验收合格，工程的设备设施移交给甲方。经过核算，扣除在施工过程中减少的设备费用5882.24元，该工程款总价为280709.80元。按照前述合同第六条第3款的约定，被告于工程验收合格后三个工作日内向原告支付98%的工程款即275095.60元，但被告累计只向原告支付了工程款190000元，尚有工程款85095.60元未支付。对此，原告曾多次要求被告付款，但均被其拒绝。原告认为，双方签订的合同是合法有效的，原告已依合同顺利完成工程并交付给被告，被告应按合同约定及时足额的向原告支付工程款。被告拒付前述工程款的行为已构成严重违约，依据合同前引第六条第3款、第六条第4款及第十一条第3款的约定，被告除应向原告支付所欠的工程款85095.60元外，还应支付违约金307195.12元及所扣留的质保金5614.20元。为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、被告向被告支付工程款85095.60元；2、被告向原告支付违约金307195.12元（违约金计算方法：85095.60元×5‰／日×722日=307195.12元，及被告所拖欠的工程款85095.60元为基数，按日5‰比例计算，从2010年11月8日起暂计算至2012年10月23日，共722天，以后的违约金按此方式计算至被告清偿之日止）；3、被告向原告退还扣除的质保金5614.20元；4、本案诉讼费用由被告承担。

原告向本院提供的证据有：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明原告主体资格；2、电脑咨询单，证明被告主体资格；3、《广西壮族自治区烟草专卖局办公综合楼计算机网络系统工程施工合同》，4、广西烟草专卖局办公楼综合布线、计算机网络系统配置及报价清单，5、广西烟草专卖局办公楼综合布线、计算机网络系统增加设备费用清单、签证单，证据3-5证明原、被告之间存在合同关系及原、被告之间权利义务约定；6、工程竣工验收单，7、广西壮族自治区烟草专卖局办公综合楼计算机网络系统设备设施移交表，证据6-7证明原告所承建的网络系统工程已经验收合格，并及时将相关设施设备移交给被告，原告已完全履行合同约定的义务；8、组织机构代码数据登记表，证明本案所涉合同履行地系南宁青秀区；9、特快专递邮件详情单，证明原告积极主张其权利；10、中国人民银行汇兑凭证，证明双方签订的合同真实有效，被告知晓项目部与我方签约事实，且签订合同后五日内向我方支付款项，应视为被告公司对项目部签约行为的追认。

被告辩称：1、原告所做工程部分工程质量不合格，该部分工程对应款项应当从原告诉请的工程款中扣除；2、我方未与原告签订合同，合同不成立且无效；3、原告履约中存在违约，工程质量不合格，致使我方被处罚造成损失，该损失应由原告承担；4、原告所做工程因部分不合格，该部分工程日后可能仍需维修，相应质保金不应退还；5、在原告工程不合格的情况下我方不支付相应款项系行使抗辩权，我方不存在违约，原告主张的违约金无依据，诉讼费用不应由我方承担；6、即使存在拖欠款项事实，原告主张的违约金也过高。

被告向本院提供的证据有：1、质量检测报告，证明原告所做工程不合格；2、综合布线结算协议，证明被告方与建设方达成结算协议后，原告工程不合格造成被告方损失；3、《广西壮族自治区烟草专卖局办公楼综合楼计算机网络系统安装工程施工协议》，证明被告方不同意签订2010年5月5日协议，5月6日双方亦未达成合意，故两份协议无效，违约金条款亦无效。

经过庭审质证，被告对原告提交的证据1-2无异议。对证据3，真实性有异议；对证据4-7真实性无异议；对证据10超出举证期限不予质证。原告对被告提交的证据1真实性无异议，对证据2，系被告与业主签订，是否真实我方无法确认，由法庭确认，且与本案无关联性，其上所涉设备与我方与被告合同所附设备材料清单上并不一致，即使工程确不合格，也与我方工程无关联；对证据3，真实性合法性关联性均有异议，签约过程是我方加盖公章后发送对方，对方不加盖公章也无法证明5月5日协议无效。

本院对双方当事人没有异议的证据予以确认。对双方有异议的证据，本院认为这些证据确与双方的诉辩事实具有一定的关联性，因此本院亦将其作为本案认定事实和划分责任的参考依据并在以下部分对其进行认定。

经审理查明：2010年，被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司承建区烟草公司办公楼工程，成立广西建工集团第三建筑工程有限责任公司区烟草公司项目部（以下简称项目部）。2010年5月5日，项目部与原告签订了《广西壮族自治区烟草专卖局办公楼计算机网络系统安装工程施工合同》，主要内容为：甲方（项目部）将广西壮族自治区烟草专卖局办公综合楼计算机网络系统安装工程发包给乙方（原告）承建，工程内容为计算机网络系统安装，工程承包方式为包工包料，合同总价款为244162.7元，为包干价，合同质保金为2%……若甲方在原设计中增加设备，报甲方工程部认可，以签证作结算依据……工程验收合格后，甲方在三个工作日内，应付乙方工程款总价的98%工程款，扣除2%作为质保金……质保金在全部验收合格满一年后五个工作日内，甲方一次性无息付清给乙方……甲方如果不遵守合同约定付款，则要以每日按拖欠价款的5‰向乙方支付违约金……。合同签订后，原告按照合同约定进行工程建设，因甲方变更原设计，原告于合同外增加了相应的设备器材。2010年11月4日，原告将该工程的设备设施移交给项目部，工程顺利通过测试并验收合格。2010年12月11日，双方通过增加设备费用清单结算，确认工程造价为280709.80元。被告本应依约于工程验收合格后三个工作日内向原告支付98%的工程款即275095.60元，但被告累计只向原告支付了工程款190000元，尚有工程款85095.60元未支付。原告多次追索未果，遂诉至法院，并提出诉请如前。

本院认为：由于项目部是被告因承建工程而设立的一个临时机构，因此项目部与原告签订的《广西壮族自治区烟草专卖局办公楼计算机网络系统安装工程施工合同》，应视为被告与原告签订合同，原被告双方存在施工合同关系，双方均应依照约定履行合同义务。合同签订后，原告依约完成该工程并将该工程的设备设施移交给被告，工程的施工过程和检查验收，均经过被告加盖的项目部技术专用章和施工单位、移交代表及建设单位、验收代表签字确认。被告本应依约于工程验收合格后三个工作日内向原告支付98%的工程款275095.60元，但被告至今只向原告支付190000元，尚有工程款85095.60元未支付，构成违约，造成本案纠纷，被告应承担全部责任。在工程移交后，虽然2011年1月3日区烟草公司委托广西科蓝工程检测有限公司对有关工程进行检测，但检测报告中的施工单位并不是原告；2011年7月11日，区烟草公司与被告签订《中国烟草总公司广西壮族自治区分公司办公大楼二次装修工程综合布线结算协议》，是区烟草公司与被告之间的约定，对原告没有约束力，与本案不同属一法律关系，被告不应以此拒绝付清余款。关于违约金的问题。我国合同法规定的违约金的性质是以补偿性为主、以惩罚性为辅。违约金的适用既要尊重当事人的意思自治原则，但也不能漠视合同法的立法原则。而本案合同约定的违约金是按欠款金额每日千分之五，该约定明显高于法律许可的范围，具有暴利的性质，应予调整，因此原告要求被告按欠款金额每日万分之五赔偿违约金的诉讼请求，有失公允，本院不予支持。从平衡双方当事人权益的角度出发，原告的损失应当以85095.60元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司向原告广西金泰电子工程有限公司支付工程款85095.60元；

二、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司向原告广西金泰电子工程有限公司支付违约金（违约金计算方式：以85095.60元为基数，从2010年11月8日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；

三、被告广西建工集团第三建筑工程有限责任公司向原告广西金泰电子工程有限公司退还质保金5614.20元。

本案受理费3635元由被告负担。此费原告已预交，由被告在履行本案义务时一并支付给原告。

上述各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，并同时预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户行：中国农行南宁市竹溪分理处，帐号：010201040000228）。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　唐东旭

二〇一三年二月二十六日

书记员　　农　琳

附相关法律法条：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。