广西玉林市中投贸易有限公司、广西玉林市腾越钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂09民终1475号

上诉人（原审被告）：广西玉林市中投贸易有限公司。住所地玉林市玉州区大北路339号万科小区附近。统一社会信用代码：91450900330716407B。

法定代表人：庞飞，该公司执行董事。

上诉人（原审原告）：广西玉林市腾越钢结构有限公司。住所地玉林市玉州区南江街道岭塘村七队玉陆公路旁。统一社会信用代码：91450900685154706M。

法定代表人：林益，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁懂良，广西纳百川律师事务所律师

委托诉讼代理人：李佳欣，广西纳百川律师事务所实习律师。

上诉人广西玉林市中投贸易有限公司（以下简称中投贸易公司）因与上诉人广西玉林市腾越钢结构有限公司（以下简称腾越公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服兴业县人民法院（2021）桂0924民初440号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年6月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中投贸易公司上诉请求：1.撤销兴业县人民法院（2021）桂0924民初440号民事判决书，并发回重审或改判驳回腾越公司的诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由腾越公司承担。事实和理由：（1）一审判决并未查清本案涉案工程的实际工程总价款。虽然中投贸易公司与腾越公司签订的《工程承包合同书》里约定本案涉

案工程的造价暂定为561600元，但腾越公司施工建设的本案涉案工程并未完工，腾越公司从未发过完工通知给中投贸易公司。因工程尚未完工，故中投贸易公司无法对涉案工程进行合格验收，无法按照《工程承包合同书》里约定的最终结算方式进行结算。（2）—审判决并未查清本案涉案工程的应付款时间。腾越公司施工建设的工程至今仍未验收合格，且腾越公司既没有向中投贸易公司发完工通知，也没有提交验收报告，故应当以腾越公司转移涉案工程给中投贸易公司占有之日为竣工日期。但腾越公司并未提供有证据证明其转移涉案工程给中投贸易公司占有的时间，一审判决认定中投贸易公司支付10万元的日期为应付款时间属于认定事实不清、证据不足，依法应当予以撤销。

腾越公司辩称，一审法院认定事实清楚，已查清本案涉案工程的实际工程总价款和应付款时间。

腾越公司上诉请求：1.撤销（2021）桂0924民初440号民事判决书第一项，改判为“广西玉林市中投贸易有限公司支付工程款156627元给上诉人”；2.维持第二项判决；3.撤销（2021）桂0924民初440号民事判决书第三项，改判为“广西玉林市中投贸易有限公司支付违约金（违约金计算方式：1.以156627元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2018年2月13日计算至2019年8月19日；从2019年8月20日至本息全部还清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。暂计至起诉之日约为79514.16元。2.以11232元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，起算时间为2018年4月1日，计算至2019年8月19日；从2019年8月20日至本息全部还清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。暂计至起诉之日约为5450.44元）”。4.本案一、二审诉讼费用全部由广西玉林市中投贸易有限公司承担。事实

和理由：一、一审判决适用法律错误。对于被上诉人于2018年2月12日转账支付的10万元，其履行顺序应当按照“先息后本”的原则先扣除逾期利息（违约金），剩余款项再抵扣欠付工程款。该主张于法有据。二、一审法院将上诉人在一审主张的前述关于费用、利息和主债务的抵充顺序问题，适用“优先受偿权”的相关法律规定不予支持，没有对应性，属于适用法律错误。三、一审法院明显遗漏计算部分逾期利息（以213408元为基数，自2017年4月10日起至2018年2月12日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的逾期利息）。

中投贸易公司未作答辩。

腾越公司向一审法院起诉请求：一、判决中投贸易公司支付欠付工程款156627元及违约金给腾越公司（违约金计算方式：以156627元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2018年2月13日起至2019年8月19日止；从2019年8月20日起至本息全部还清之日止，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算，至起诉之日止暂计79514.16元）；二、判决中投贸易公司支付质保金11232元及违约金给腾越公司（违约金计算方式：以11232元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2018年4月1日起至2019年8月19日止；从2019年8月20日起至本息全部还清之日止，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算，至起诉之日止暂计5450.44元）；三、本案受理费、财产保全费等诉讼费用由中投贸易公司负担。

一审法院认定事实：腾越公司作为乙方、中投贸易公司作为甲方，双方于2017年2月22日签订了《工程承包合同书》，约定：甲方委托乙方承建兴业县大平山镇长隆水乡门楼、主楼钢结构工程；工期30天，以甲方定金进入乙方账户之日起计算；工程按双方确认的图纸方案为包干（包工包料）方式承建，按屋面瓦滴水之间投影面积计算，约定单价为260元/平方米，滴水面积约为2160平方米（具体

面积按结算确定），暂定工程造价561600元；甲方于合同签订后两天内支付30%定金（168480元），在乙方进场立柱后，甲方于两天内支付30%工程进度款（168480元）给乙方，在乙方安装完檩条后，甲方于两天内支付30%工程进度款（168480元）给乙方，在乙方完工后向甲方发出完工通知后的10天内，甲方支付工程款8%（44928元）给乙方，余款2%（11232元）为质保金，甲方应在质保期满后5天内支付给乙方；每完成一道工序，乙方通知甲方，甲方需确认，如甲方不确认，否则第二天乙方继续施工视为前工序合格，工程质保期为1年；如甲方不按时结清工程尾款，甲方应按银行同期贷款利率的四倍计算利息给乙方。合同签订后，中投贸易公司于2017年2月28日支付了168480元，于2017年3月8日支付了168480元。工程完工后，腾越公司向中投贸易公司追讨剩余工程款，中投贸易公司于2018年2月12日转账支付了10万元。

一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案涉《工程承包合同书》是双方真实意思表示，合同内容未违反法律、法规规定，属合法有效之合同，对双方具有约束力，双方应按照合同约定履行义务，否则应承担违约责任。一、关于欠付工程款、质保金具体数额的问题。首先，案涉《工程承包合同书》约定总工程价款暂定561600元，中投贸易公司辩称工程未经验收、结算，欠付工程款、质保金无法确定，但同时又承认，其接收该工程后，仅未就工程量进行核算，也未向腾越公司提出异议，且在其接收案涉工程后，于2018年开始在案涉框架工程结构上进行了其他附属工程的施工，表明中投贸易公司对工程已实际使用，庭审中亦承认工程不存在质量问题。故中投贸易公司在实际使用案涉工程后，一直未对工程量、工程款提出异议，现腾越公司主张按照合同约定的561600元作为工程总价款，有事实和法律依据，该院依法予以支持。故质保金为11232元（561600元×2%）。关于工程

款余款。双方对于于2017年2月28日支付了168480元，于2017年3月8日支付了168480元，合计336960元属于工程款无异议。对于中投贸易公司于2018年2月12日转账支付了10万元，腾越公司主张按“先息后本”原则，优先扣除利息。虽然《中华人民共和国民法典》第五百六十一条规定，债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。就利息和违约金而言，虽然其内涵存在差异，但不乏存在交叉之处，就本案而言，双方约定的四倍利息，应视为属违约金性质，而非上述法律规定的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。按照该司法解释，利息或违约金并非优先受偿权的范围，当然排除《民法典》第五百六十一条规定的适用。综述，该院认为，在建设工程施工合同案件中，不能参照《民法典》第五百六十一条规定，确定“先息后本”还款规则，除非当事人有明确约定，确定给付资金的性质。而本案中，双方并未明确约定“先息后本”，且中投贸易公司在2018年2月12日转账支付了10万元时仅备注“预付款”，未表明为利息。故该院对腾越公司主张该10万元按“先息后本”处理的意见，不予采纳，确定该10万元给付性质为支付工程款，中投贸易公司尚欠工程款113408元（561600元-336960元-10万元-质保金11232元）。二、关于违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的

，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。庭审中，双方对案涉工程具体验收、交付时间均无证据证实，但中投贸易公司在约定的工期结束后，一直未向腾越公司提出异议并接收使用，应视对腾越公司承建的工程无异议。故腾越公司主张以欠付的工程款、质保金，分别自2018年2月13日起、2018年4月1日起，按照合同约定计算利息，有事实和法律依据，该院依法予以支持。故违约金为：1.以113408元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2018年2月13日起至2019年8月19日止；从2019年8月20日起至本息全部还清之日止，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算；2.以11232元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，从2018年4月1日起至2019年8月19日止；从2019年8月20日起至本息全部还清之日止，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十七条的规定，判决：一、广西玉林市中投贸易有限公司支付工程款113408元给广西玉林市腾越钢结构有限公司；二、广西玉林市中投贸易有限公司支付质保金11232元给广西玉林市腾越钢结构有限公司；三、广西玉林市中投贸易有限公司支付违约金（违约金计算方式：1.以113408元为基数，从2018年2月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍；从2019年8月20日起至本息全部还清之日止，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍，分段计算；2.以11232元为基数，从2018年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍；从2019年8月20日起至本息全部还清之日止，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借

中心公布的贷款市场报价利率四倍，分段计算）给广西玉林市腾越钢结构有限公司。本案受理费5092元，减半收取2546元，财产保全费1520元，由广西玉林市中投贸易有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，中投贸易公司与腾越公司约定开工时间为2017年3月10日，工期30日。按合同约定，中投贸易公司应当在完工后十日内，即2017年4月9日前支付到总进度款的98%。

本院认为，本案争议焦点为中投贸易公司于2018年2月12日支付的10万元是否应当按照“先息后本”清偿工程款和违约金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，规范了在债务人给付不足时，实现债权的有关费用、利息及主债务的抵充顺序，但本案约定的逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，属于罚息，与普通债务主债务之利息有本质属性上的区别。本案中的“逾期付款违约金”不属于实现债权的费用或利息，腾越公司要求根据上述规定优先清偿逾期付款违约金，没有法律依据，不应予支持。一审判决遗漏计算2017年4月10日至2018年2月12日的利息，应予纠正。腾越公司该项请求成立，应予以支持。

综上所述，腾越公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、驳回广西玉林市中投贸易有限公司的上诉；

二、维持兴业县人民法院（2021）桂0924民初440号民事判决第一、二项；

三、变更兴业县人民法院（2021）桂0924民初440号民事判决第三项为：广西玉林市中投贸易有限公司支付违约金（违约金计算方法：1.以213408

元为基数，从2017年4月10日起至2018年2月12日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；2.以113408元为基数，从2018年2月13日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；从2019年8月20日起至本息全部还清之日止，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍分段计算；3.以11232元为基数，从2018年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算；从2019年8月20日起至本息全部还清之日止，按中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍分段计算）给广西玉林市腾越钢结构有限公司；

上述债务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请执行。

本案一审案件受理费5092元，减半收取2546元，财产保全费1520元，由广西玉林市中投贸易有限公司负担。二审案件受理费5092元，由广西玉林市中投贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李雪英

审 判 员　邹丽娟

审 判 员　蒋绍德

二〇二一年九月九日

法官助理　黎　稳

书 记 员　李　萌