桂林永灵建筑安装工程有限责任公司、永州市零陵区万寿松渣土有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

湖南省高级人民法院

民事判决书

（2017）湘民再510号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：桂林永灵建筑安装工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市灵川镇灵川路108号。

法定代表人：唐建设，公司总经理。

委托诉讼代理人：***，广西华震律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：永州市零陵区万寿松渣土有限公司，住所地永州市零陵区富家桥镇何家坪万寿松敬老院内。

法定代表人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：***，男，1969年10月17日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。特别授权。

委托诉讼代理人：***，湖南昌祥律师事务所律师。

再审申请人桂林永灵建筑安装工程有限责任公司（简称永灵公司）因与被申请人永州市零陵区万寿松渣土有限公司（简称万寿松公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民终463号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月20日作出（2017）湘民申1156号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人永灵公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被申请人万寿松公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永灵公司申请再审称：1、原审对石方统一按每立方米180元计算错误，依据双方变更后的合同，及由建设单位、监理单位、施工单位等签字认可的《零陵区建设工程项目签证单》、零陵区财政投资评估管理中心预算工程量清单计价表，石方分为膨胀炸石方和炮机破风化石两种计价，炮机化石方应按每立方米45元计算，原审认定事实错误。2、涉案工程系万寿松公司全额垫资，双方在合同中对垫资及垫资利息没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，不应当支付利息，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决永灵公司支付利息属适用法律错误。请求撤销一、二审判决，改判永灵公司支付473520.64元给万寿松公司，并由万寿松公司承担本案诉讼费用。

万寿松公司辩称：1、原审认定土、石方的工程量是依据双方签订的合同确定的，永灵公司在合同上自行增加内容，与万寿松公司所持合同不一致，该变更的内容万寿松公司不予认可。2、申请人混淆了垫资款和工程欠款，垫资款是在工程完工前，承包人为建设垫付的资金，工程欠款则是工程完工后，发包人未足额支付工程款所致。永灵公司应于2014年11月30日工程完工时支付工程款，但一直拒不支付，因此本案应属于工程欠款，而不是垫资款，申请人应当支付利息。请求维持原判。

万寿松公司向一审法院起诉请求：依法判令永灵公司连带支付剩余工程款及逾期利息2,732,447元并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:永州市零陵区疾控中心老院拆迁户安置房工程（其中包括土石方工程），经招标后，被告永灵公司成为中标人，2013年12月28日，永州市零陵城建投资有限公司与永灵公司签订《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房建设工程施工合同》，永州市零陵城建投资有限公司将零陵区疾控中心老院拆迁户安置房全额垫资新建项目发包给永灵公司，工程内容包括土石方、土建安装工程。2013年11月2日，被告永灵公司（甲方）与原告万寿松公司（乙方）签订《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》，永灵公司将安置房三栋的一通一平的土石方工程发包给万寿松公司，合同主要约定：1、按甲方的施工要求，工期为半个月，从2013年11月6日至2013年11月22日，2、工程单价及付款：由万寿松公司先垫资，完工经有关部门验收合格后一次付款，土方每立方按26元，石方每立方按180元计算。乙方负责打石方的机械、膨胀剂、打炮眼、炮机、挖运出土石方的一切费用，如石方甲方需填路，乙方应首先提供给甲方无偿使用。乙方结算必须开具税务部门的正式发票。万寿松公司按照合同约定进度预先垫资，现土石方工程竣工后，已交付使用。其中2014年1月10日，永灵公司预支付工程款20万元，2014年6月14日支付5万元，2014年8月1日支付20万元，2014年9月17日支付5万元，2014年11月16日支付10万元，2015年2月14日支付25万元，2015年8月10日支付30万元，2016年2月6日支付20万元，2016年3月12日支付3万元，2016年5月19日支付10万元，2016年9月1日支付5万元，永灵公司向万寿松公司支付工程款共计153万元。现万寿松公司以永灵公司拒绝支付剩余工程款为由向法院提起诉讼。

本案在审理过程中，万寿松公司表示没有证据证实唐建设符合诉讼主体资格，申请撤回对被告*建设的起诉。因双方对工程量发生争议，万寿松公司于2016年10月19日向法院提出鉴定申请，要求对涉案工程进行工程量鉴定，后万寿松公司于2016年12月16日向法院申请撤回鉴定申请，并自愿认同永灵公司在庭审中提交的工程量，即土方为15,777.86m3,石方为177,761.94m3。根据双方签订的施工合同，土方每立方按26元，石方每立方按180元计算，即工程总价款为3,607,373.56元（15,777.86m3×26元/m3＋17,761.94m3×180元/m3），永灵公司已支付工程款153万元，还欠万寿松公司土石方工程款207.7373万元。

一审法院判决：被告永灵公司于判决生效之日起十日内支付原告万寿松公司土石方工程款2,077,373元并支付逾期利息（计息方式：以3,007,373元为基数，自2014年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年2月13日；以2,757,373元为基数，自2015年2月15日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2015年8月9日；以2,457,373元为基数，自2015年8月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年2月5日；以2,257,373元为基数，自2015年2月7日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年3月11日；以2,227,373元为基数，自2016年3月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年5月18日；以2,127,373元为基数，自2016年5月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2016年8月31日，以2,077,373元为基数，自2016年9月2日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28660元，申请费5000元，共计33660元。由被告永灵公司承担。

永灵公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回万寿松公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费及申请费5000元由万寿松公司承担。

二审法院认定事实：二审中，永灵公司提供了如下证据：1、工程量清单计价表；2、《疾控中心拆迁安置场土石方工程预算评审报告》，拟共同证明石方有两种单价。3、申请证人陈某出庭作证，拟证明双方在原合同中特别约定炮机炮石每立方米45元的事实。万寿松公司质证认为，证据1、2真实性无异议，关联性有异议，是永灵公司与建设方的约定，不是永灵公司与万寿松公司之间的约定。证据3真实性无异议，证人陈述添加条款其不在场，不能达到永灵公司的证明目的。

二审法院对证据1、2的真实性予以采信，但认为该证据不能证明永灵公司与万寿松公司之间对炮机石方的单价进行了约定，对关联性不予采信。证据3、证人陈某陈述其对永灵公司提供的《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》第五条中添加“炮机炮石方按45元/m3计算”时不在场，因此该证人证言不能达到永灵公司的证明目的，不予采信。

二审法院对一审法院认定的事实，予以确认。

二审法院认为，本案争执焦点是：1、原审对涉案工程中的石方单价认定是否恰当。《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》是上诉人与被上诉人真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。法律规定，当事人协商一致可以变更合同，上诉人提出双方对《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》第五条进行了变更，即炮机炮石方按每立方米45元计算。但被上诉人提供的合同中没有该项变更，依据《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》第十条“本合同一式两份，甲、乙双方各执一份”，可以得出，上诉人与被上诉人手中各持有一份合同，如合同需变更，应在原合同基础上进行变更。根据双方各自提供的《零陵区疾控中心老院拆迁户安置房土石方工程施工合同》，合同文本中均有手写添加的内容，并加盖了上诉人公司公章，但被上诉人提供的合同中没有上诉人合同中添加的“炮机炮石方按45元/m3计算”字样，因此，上诉人合同中的该项变更不能视为双方协商一致进行的变更，该变更不能约束被上诉人，原审对所有石方均按每立方米180元计算并无不当，上诉人提出炮机炮方石方按第立方米45元计算的上诉理由，不予采纳。2、上诉人是否应当向被上诉人支付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定的垫资是指工程在施工过程中，由承包人自筹建设资金，发包方不预付工程款，待工程完工验收结算后，由发包方支付工程款的承包方式。上诉人与被上诉人之间的工程土石方已完工，工程量也已确定，但上诉人不按合同约定及时支付工程款，该工程款不再属于垫资款，应属工程欠款，上诉人应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，支付工程欠款利息，上诉人上诉提出不应当支付工程款利息的上诉理由，不予支持。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费28660元，由永灵公司负担。

本院再审对当事人有争议的事实认定如下：当事人双方争议的事实主要是石方单价问题。从双方签订的合同看，就石方单价最初约定为“石方每立方按再议。”后手写添加了“石方每方按180元计算。”并在该手写部分加盖了万寿松公司和永灵公司的公章。永灵公司提交的合同中除上述部分外，还手写添加了“用炮机炮石方按45元每立方计算”，这一手写添加部分只加盖了永灵公司公章，万寿松公司提交的合同中没有这一手写添加的内容。从上述证据可以看出，双方对石方单价进行了约定，虽然永灵公司提交的合同中有手写变更炮机炮石方单价的内容，但只有永灵公司一方盖章，而万寿松公司持有的一式两份的另一份合同中则无此内容，万寿松公司对此变更不予认可。

查明的其他事实与原审认定的事实一致。

本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。根据本案查明的事实，永灵公司主张合同关于炮机炮石方的单价发生了变更的依据，是其持有的合同上有手写添加的“用炮机炮石方按45元每立方计算”的内容，但该内容是合同签订后手写添加，仅加盖了永灵公司一方的公章，而万寿松公司持有的另一份合同上则无此内容，且万寿松公司对此内容不予认可。虽然永灵公司在原审时提交的《零陵区建设工程项目签证单》、《零陵区财政投资评估中心工程量计价表》中，均显示石方存在膨胀次坚石和炮风化石两种不同计价，但并不能证明其与万寿松公司之间就原来约定的石方单价协商一致进行了变更。故现有的证据不能证明，永灵公司提交的合同中关于炮机炮石方单价的约定是经双方协商一致进行的变更，该变更内容对万寿松公司不产生法律拘束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，当事人双方对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故永灵公司应按照合同约定的石方单价与万寿松公司结算工程款。

双方在合同中约定，由万寿松公司先垫资，完工后经有关部门验收合格后一次付款。永灵公司与万寿松公司之间的土石方工程已完工，并已交付使用，但永灵公司未按合同约定及时支付工程款，万寿松公司方提起本案诉讼，其诉请永灵公司支付款项的性质应属工程欠款，而不是垫资款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定是对垫资及垫资利息的处理，并不适用本案工程欠款，原审未予适用并无不当。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方合同约定，完工后经有关部门验收合格后一次付款。本案案涉工程未经有关部门验收，但工程已实际交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，从转移占有工程之日为竣工日期。双方当事人在原审及本次再审庭审中，均一致认可土石方工程于2014年11月30日交付使用，故该日期可认定为竣工日期。原审判决根据双方合同的约定，认定永灵公司应从2014年12月1日起支付工程欠款利息有相应的事实和法律依据。

综上所述，永灵公司申请再审的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

维持永州市中级人民法院（2017）湘11民终463号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长*鹏

审判员***

审判员*前进

二〇一八年一月十五日

书记员***