某某、湖南锦泰电力建设有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂11民终1225号

上诉人(原审被告)：**，男，1975年11月1日出生，汉族，住湖北省蕲春县。

上诉人(原审被告)：湖南锦泰电力建设有限公司。住所地：湖南省娄底市娄星湘中大道与竹林路交汇处鸿源家园*栋*楼。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖北亨迪律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，男，1987年5月16日出生，汉族，住湖北省蕲春县。

被上诉人(原审原告)：***，女，1989年11月17日出生，汉族，住湖北省蕲春县。

原审被告：蕲春县蕲州镇下石潭村民委员会。

法定代表人：***，该村委会主任。

原审被告：**建，男，1970年12月28日出生，汉族，住湖北省蕲春县。

原审被告：国网湖北省电力公司蕲春县供电公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇漕河大道***号。

主要负责人：***，该公司经理。

上诉人**、湖南锦泰电力建设有限公司（以下简称为锦泰电力公司）因与被上诉人***、***、蕲春县蕲州镇下石潭村民委员会（以下简称为下石潭村委会）、***、国网湖北省电力公司蕲春县供电公司（以下简称为蕲春供电公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2017）鄂1126民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1、一审判决对水坑形成及排除危险的事实认定不清。**在与下石潭村委会订立《***采挖合同》时交纳了三千元回填费用，**在完成采挖工程后已经对水坑进行了回填，该事实得到了下石潭村委会的认可，并无证据证实涉案水坑是**采挖后遗留下的。2、涉案水坑实际上是受害人爷爷用于放养鸭子等家禽自行开挖形成的，受害人的爷爷应当履行修复水坑及排除危险等义务，其未尽到管理义务导致未成年人溺水身亡应承担责任。3、***已经为受害人垫付丧葬费3万元，现已认定**健不承担责任，故其垫付的3万元应冲抵**的赔偿款。一审判决对***垫付的丧葬费3万元未作处置，明显不当。4、一审判决适用法律错误。**与下石潭村委会签订的《***采挖合同》若违反法律法规的强制性规定，只会导致双方签订合同无效，与本案损害发生并无关联，不应作为判令**承担责任的法律依据。5、一审判决责任比例不公。***、***作为监护人未尽监护职责，应承担主要责任，原审确定的责任比例偏低。锦泰电力公司作为最后一个施工人，未尽排除危险的义务，其所付责任比例应高于**。

锦泰电力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回原审法院重审。事实和理由：1、一审法院认定锦泰电力公司在施工过程中因施工需要推平土埂，导致小孩轻易进入该场地落入水坑溺亡没有事实根据。锦泰电力公司提供的挖机师傅出庭作证的证言客观真实，能够充分证明施工现场不存在土埂的事实。2、虽锦泰电力公司对***、***的遭遇表示同情，但不能以不存在的事实判令锦泰电力公司承担侵权责任。

被上诉人***、***，原审被告下石潭村委会、***、蕲春供电公司未予答辩。

***、***向一审法院提出诉讼请求：1、判令下石潭村委会、**、***、蕲春供电公司、锦泰电力公司赔偿***、***各项损失311607．50元（包括***死亡赔偿金254500元、丧葬费25707．50元、误工费1400元、精神抚慰金30000元）；2、判令下石潭村委会、**、***、蕲春供电公司、锦泰电力公司互负连带赔偿责任；3、判令下石潭村委会、**、***、蕲春供电公司、锦泰电力公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月7日，**与下石潭村委会三组代表签订《***采挖合同》，合同约定**开采位于蕲春县蕲州××组***瓷土，每吨瓷土由**向蕲春县蕲州××组付3.3元，向下石潭村委会付0.8元。合同签订后，**即雇请**建开挖取土。在取土完毕后，施工场地形成一个水坑。在通向水坑过道上，因取土的原因自然形成一条土埂。2017年6月18日，锦泰电力公司因安装电线杆需要将土埂推平进场施工。2017年6月19日19时许，***、***之子***（2015年2月12日生）与其堂兄**（2014年7月26日生）从过道进入该场地，均落于水坑中溺水身亡。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：***、***之子***溺水死亡，下石潭村委会、**、***、蕲春供电公司、锦泰电力公司是否承担民事责任及其责任比例的问题。

***、***之子系刚满两周岁的幼儿，属无民事行为能力人。无民事行为能力监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。对一个刚满两周岁的幼儿来讲，监护人的监护责任更加严格，孩子的行为不能脱离监护人的视线范围，以便保护幼儿的人身安全。***、***将其孩子交与年迈父母带养，由于孩子祖父母疏于看管，小孩脱离其监管视线，是导致小孩溺水身亡的主要原因，故***、***应承担本起事故的主要责任。

《中华人民共和国村民委员会组织法》第八条第二款规定，“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。”下石潭村委会作为基层群众性组织，理应知道其下属单位三小组与未取得采矿证的**签订***采挖合同违反法律强制性规定而不予制止，反而每吨收取管理费用，**开挖形成水坑后，又未及时要求予以回填整改，又未设置安全标识，存在一定过错，应承担相应的民事责任。下石潭村委会辩称其不是适格主体，应由其下属三组承担民事责任，因其具备法人资格，本身也存在过错，应对其下属单位和自身过错承担民事责任，对其辩解不予采纳。根据本案实际，下石潭村委会应承担本案10％的民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”依据上述规定，**依据其与下石潭村委会三组代表签订合同开挖瓷土，嗣后未将取土后形成的水坑予以回填，存在过错，也是导致小孩溺水死亡的原因之一，**应当承担相应的民事责任。**建系由**雇请，其行为受**指使，在本案中并无故意行为或重大过失，依法不承担民事责任。根据本案实际，可由**承担本案25％的民事责任。

蕲春供电公司将其线路安装工程发包给锦泰电力公司，在本案中没有过错，依法不应承担民事责任。锦泰电力公司在施工过程中，将自然形成的土埂挖开进场施工，施工完毕后未恢复原状，导致小孩较容易进入该场地，对***、***小孩坠落水坑负有一定的责任，酌情由锦泰电力公司承担本案10%的民事责任。

***、***因小孩死亡造成损失包括：死亡赔偿金254500元、丧葬费用25707.50元、误工费1400元，合计281607.50元。由下石潭村委会承担28160.80元，**承担70401.88元，锦泰电力公司承担28160.80元。对于***、***主张的精神抚慰金，根据本案实际情况，可由下石潭村委会承担3000元，**承担7000元，锦泰电力公司承担3000元。综上，对于***、***因小孩死亡造成各项损失，由下石潭村委会承担31160．80元，**承担77401.88元，锦泰电力公司承担31160.80元，余款由***、***自理。遂判决：一、下石潭村委会于本判决生效之日起10日赔偿***、***因***死亡造成各项损失31160.80元，**于本判决生效之日起10日赔偿***、***因***死亡造成各项损失77401.88元，锦泰电力公司于本判决生效之日起10日内赔偿***、***因***死亡造成各项损失31160．80元；二、驳回***、***其他诉讼请求。

本院二审期间，各方当事人在法定举证期限内均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明，原审查明的事实属实。

本院认为，本案争议焦点在于如何认定涉案事故的侵权责任主体及各责任主体之间的民事责任。现有证据可以证实**与下石潭村委会签订《***采挖合同》，合同签订后，**雇请**建负责开挖取土，根据日常生活经验可知，**建挖掘取土后势必会形成水坑或凹槽。对于水坑形成后，**是否进行回填的问题，证人曹某在一审庭审中证实涉案水坑是**建使用挖机取土形成的，**建于2017年6月19日接受蕲州派出所询问时也陈述其取土后形成的水坑未及时回填，上述两人所作陈述相互印证，能够共同证实因采挖取土形成的坑漕没有及时回填的基本事实。**建作为具体负责取土采挖的施工人员，其对采挖取土后是否及时回填理应非常清楚，故其在派出所所作陈述可信度高。**辩称其已经履行坑漕回填义务，并无充分的证据予以证实。对于上诉人**提及的涉案水坑事后被受害人爷爷继续开挖扩充故其应作为责任主体参加本案诉讼，经审查在卷证据材料，证人吴某在一审庭审时陈述其在施工现场看到有人养鸭子，但具体是不是受害人爷爷所为并无相应证据证实，且养鸭子与涉案水坑是否被扩充没有必然关联。在没有证据证实涉案水坑被受害人爷爷扩充的情况下，**主张将其爷爷追加被告的理由不能成立，二审不予支持。对于一审认定**与下石潭村委会签订《***采挖合同》违反法律强制性规定是否属于法律适用不当的问题，经查，因下石潭村三组代表在与**签订的《***采挖合同》确实违反了村民委员会组织法的规定，与当前倡导的合理利用自然资源、保护生态环境的经济发展方式相悖，原审并未认定双方签订的合同为无效合同，而是根据上述经济发展理念认定下石潭村委会负有监管不力的责任进而判定其对受害人赔偿一定的经济损失，该处理并无不当。对于锦泰电力公司在本案中应否担责的问题，现已查明**雇请**建开挖取土后未能及时回填坑漕、继而形成水坑，**建在蕲州派出所接受询问时陈述赤东电力所（具体施工是由锦泰电力公司负责）安装变压器将水坑外围的堤挖开，证人**在一审庭审时证实，电力架设杆子时将土围子挖开，小孩从挖开的土围子跑进去淹死。上述**建的陈述与**的证言相互印证，能够共同证实锦泰电力公司因施工需要对水坑周围的土埂进行了处理，锦泰电力公司将土埂处理后增加了未成年人进入施工现场落入水坑的风险，故一审法院判令锦泰电力公司承担部分责任具有事实依据。对于各责任主体应分担责任比例大小的问题，因涉案水坑系**雇人采挖***所形成，其本身从事的开挖取土工程是以营利为目的，正是其未能及时回填水坑给附近居民特别是未成年人正常通行留下了安全隐患。而锦泰电力公司架设电力设施是因施工需要，且是为社会公共利益需要而为。故一审法院判令**对受害人各项损失负担25%、锦泰电力公司对受害人各项损失负担10%比较适当，二审不作调整。一审法院已经考虑到受害人的监护人未能尽到监护职责，且判令***、***承担主要责任、自行承担55%的损失，该处理已经体现了主次、分清了各方责任大小，且在主次责任范围内进一步划分责任比例亦是一审法院自由裁量的体现，本院不作变动。对于**上诉提及的**建曾向***、***垫付3万元丧葬费的问题，因暂无相应证据予以证实，且**建是否垫付该笔款项属于**建与***、***之间的权利义务关系，与**并无关联，不能折抵**应担责任。

综上所述，**、湖南锦泰电力建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费874元，由**负担574元，湖南锦泰电力建设有限公司负担300元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员张敏

二〇一八年八月二十日

书记员***