某某与湖南六建机电智能科技有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘09民终372号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月25日出生，汉族，住益阳市。

委托诉讼代理人：周游，湖南天声律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南六建机电智能科技有限责任公司，住所地长沙市。

法定代表人：刘录音，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙永魁，男，该公司职员。

被上诉人（原审第三人）：***，女，1981年4月24日出生，汉族，住益阳市。

委托诉讼代理人：王雨霞，湖南博敏律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南六建机电智能科技有限责任公司（以下简称六建公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2018）湘0902民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人周游，被上诉人六建公司的委托诉讼代理人龙永魁、***的委托诉讼代理人王雨霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院审理程序违法。一审既认定***的诉讼请求不属于本案审理范围，又同时认定***与***系合伙关系，最终又驳回***的诉讼请求，属于超范围审理；2.一审认定案涉工程完工后，***与六建公司未结算错误。发包方益阳市人民医院根据六建公司的委托及平时工作的要求，在与***审核确定工程价款后，再由六建公司在《结算价款审核定案表》上加盖公章予以确认，以上事实与***、六建公司的陈述一致，可认定各方对工程价款的结算均无异议；3.一审认定***没有与六建公司结算，又认定六建公司支付给***的工程款视为支付，前后矛盾；4.一审法院对证据及证人证言的认定完全错误，***没有提供充分证据证明其与***系合伙关系。

六建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。

***辩称，1.一审审理程序合法，***与***合伙承建案涉工程，本案的处理结果与***有利害关系，***以第三人身份参与诉讼并无不当；2.一审认定***与***系合伙关系正确。***申请的两位证人的证言证实了***与***系合伙关系，六建公司也予以证实；3.人民医院弱电安装项目的前期招投标费用及招投标事宜均是由***一人办理，正因为***与***合伙承接该项目，***才前期介入项目的招投标事宜以及支付10万元保证金；4.案涉工程的前期是由***与六建公司的负责人罗嘉乐接洽，《项目承包经营合同》是***与***一同前往六建公司签订的，之所以没有***签字，是因为在签订合同前一天，***在未经六建公司授权的情况下以六建公司的名义与益阳市人民医院及湖南德成建设工程有限公司签订了《弱点工程配套施工费协议书》，六建公司为了将来对接工作方面及行业惯例，只同一人签订项目的承包合同，于是才由***与六建公司签订《项目承包经营合同》；5.***提交的《对账单》标注的“工资利润（差）”，***在一审中予以认可，可佐证双方系合伙关系；6.***没有提供证据证明与熊强是承包关系；7.在合作初期，六建公司向***通过材料款、劳务款的名义向其支付工程款186200元。

***向一审法院起诉请求：1、判令六建公司支付***承包工程款629610元；2、判令六建公司返还***风险保证金69061元；3、判令六建公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：***与其丈夫熊强先后于2006年9月和2012年12月成立益阳市赫山区大羽科技经营部（简称大羽经营部）和益阳市予惠科技发展有限公司（简称予惠公司），共同经营建筑智能化工程、水电安装工程、电子系统工程等项目。***与***系朋友关系。2014年上半年，***得知益阳市人民医院门、急诊大楼弱电工程项目欲进行招投标建设，便与***商谈项目承接等事宜，要求***联系几个公司投标，后***联系了六建公司等五家公司参与投标。2014年7月24日-28日，***向六建公司等五家公司支付投标保证金共10万元，并垫付标书制作费等费用。工程招投标期间，招投标事宜均由***与六建公司经营部工作人员罗嘉乐联系接洽，后六建公司中标，中标价金额为982162.71元。2014年9月，六建公司与益阳市人民医院签订《益阳市人民医院门、急诊大楼弱电工程项目施工承包合同》，合同约定承包方式为包工包料，工程总造价=中标价+变更造价等。同年10月16日，***（乙方）与六建公司（甲方）就益阳市人民医院门、急诊大楼弱电工程项目施工承包签订《项目承包经营合同》，双方约定工程合同价为982162.71元；合作方式：由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，在甲方授权下，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修的全过程管理活动。甲方按本协议的规定向乙方收取管理费以及其他费用....。合同签订当日，***和***一同前往长沙六建公司，当时六建公司根据行业内部惯例，由***一人在合同上签名。同年11月24日，六建公司向予惠公司预付设备款133700元和劳务工资52500元。2014年12月30日，湖南创网机电智能科技有限公司（简称创网公司）注册成立，法定代表人为***。2015年1月，***、熊强安排章育新等施工人员以六建公司的名义进场施工，***亦派员参与管理施工，工程材料由***和***共同提供。2015年11月，工程竣工。2016年10月，工程验收合格。2018年2月2日，益阳市人民医院与六建公司就本案弱电安装工程进行价款审核，结算价款为3453079元，至2018年2月11日止，益阳市人民医院将上述工程款全部支付给六建公司。2015年5月31日至2018年2月13日期间，六建公司向创网公司转账支付共计2462264.5元。2018年2月13日，六建公司向大羽经营部和予惠公司转账支付共计629610.63元。本案工程竣工验收后至今，六建公司与***、***就案涉工程未进行工程款结算。***在庭审中陈述其与***之间仅进行了初步算账，但没有最后结算。

一审法院认为，本案案涉工程益阳市人民医院门、急诊大楼弱电工程项目属于建设工程的一部分，本案案由为建设工程施工合同纠纷。***系自然人，其不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，***与六建公司签订的《项目承包经营合同》应认定为无效。该合同虽为无效合同，但合同已实际履行，工程已竣工验收合格，根据该司法解释第二条的相关规定，六建公司应支付***工程款。工程完工后，***和六建公司就工程承包事宜一直未进行结算，现***以六建公司与益阳市人民医院达成的《结算价款审核定案表》要求六建公司支付其承包工程款629610元及风险保证金69061元违反了合同相对性原则，其应承担举证不能的法律后果。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人。有独立请求权的第三人对***的诉讼标的具有独立请求权。本案中，***提出的请求依法认定***与***系合伙关系的诉讼请求超出了***的诉讼请求，其提出的判决争议的承包工程款629610元及风险保证金69061元归***所有的诉讼请求系与***共同的诉求，不具有独立性，***应另案起诉主张权利。从庭审查明的事实来看，***和***系合伙关系，两人均为案涉工程内部承包实际施工人，六建公司已向***和***支付相关工程款，故六建公司支付给***的629610.63元应视为支付的工程款，***的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。诉讼中，***提出的工程前期费用是***要求***帮忙代为支付，并由***聘请熊强施工的意见，明显与客观事实不符，且于法无据，一审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第八十一条、第九十条之规定，判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回***的诉讼请求。本诉案件受理费10787元，由***负担，第三人之诉案件受理费5393元，由***负担。

二审中，***为证明***与***不是合伙关系，申请证人刘建、阳仕兵出庭作证。***对两位证人的证言无异议。六建公司认为两位证人系***的职工，有利害关系，不能达到其证明目的。***认为两位证人不知道***或熊强与***在案涉工程的关系，其证言不能达到其证明目的。本院经审查认为，上述两位证人的证言不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案二审的争议焦点为：六建公司支付给***的629610元是否能认定为六建公司支付的案涉工程款项。

本案中，***为承包案涉工程，联系六建公司参与招投标，并由六建公司与益阳市人民医院签订了案涉工程的施工承包合同书，然后由六建公司与***签订《项目承包经营合同》，其中约定“由***自筹资金、自担风险、自负盈亏……六建公司按本协议的规定向***收取管理费以及其他费用”，故六建公司仅为案涉工程被借用施工资质的被“挂靠”公司，实际施工人以及最终权利义务承受者系***。六建公司虽为名义上的施工单位，但是其非施工合同的实际履行者，其根据与发包方益阳市人民医院签订的《结算价款审核定案表》领取工程款后，应交付***。***当然有权根据《结算价款审核定案表》要求六建公司支付已经领取的工程款。诉讼中，各方对于益阳市人民医院已付清工程款无异议，六建公司与***抗辩六建公司已将最后剩余的工程款629610元付至***，其付款金额与***提起诉讼要求六建公司支付的金额一致，故不存在未结算而不予付款的问题。一审法院认定***与六建公司未结算，根据合同相对性，***无权根据《结算价款审核定案表》向六建公司追索工程款不当，本院依法予以纠正。与六建公司签订《项目承包经营合同》的合同相对方为***，在现无充分证据证明***指示六建公司付款至***账户的情况下，六建公司径直支付给***的629610元不能认定为支付给***的案涉工程款项。故***仍有权要求六建公司支付工程款629610元。一审法院认定***与***系合伙关系，六建公司已向***支付629610元，视为履行完毕案涉工程款项不当，本院依法予以纠正。案涉工程已竣工验收，在现无证据证明六建公司仍有权保留风险保证金69061元的情况下，应返还给***。综上，***的要求六建公司支付工程款629610元及返还风险保证金69061元的上诉请求，于法有据，应予支持。若六建公司履行上述付款义务后，可就多支付的款项另行主张权利。

综上所述，***的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2018）湘0902民初554号民事判决第二项；

二、撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2018）湘0902民初554号民事判决第一项；

三、湖南六建机电智能科技有限责任公司在本判决生效后10日内付清***工程款629610元以及风险保证金69061元，共计698671元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16180元，由湖南六建机电智能科技有限责任公司负担10787元，***负担5393元；二审案件受理费10787元，由湖南六建机电智能科技有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　喻　宁

审判员　陆康彪

审判员　雷　宏

二〇一九年四月十八日

书记员　方赛兰