某某超、湖南岳麓山建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘01民终7018号

上诉人（原审被告）：**超，男，1991年6月10日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。

委托诉讼代理人：邓晶晶，湖南联合创业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湖南岳麓山建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区金牛路88号。

法定代表人：吴建平，董事长。

委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄立波，男，1985年5月20日出生，汉族，住湖南省新邵县。

委托诉讼代理人：罗立志，上海天尚（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南六建机电智能科技有限责任公司，住所地湖南省长沙市高新技术开发区银盆南路305号火炬城金荣科技园M2组团A座7楼702房。

法定代表人：刘录音，董事长。

委托诉讼代理人：龙永魁，男，1983年3月13日出生，汉族，系公司员工，住湖南省隆回县。

原审第三人：湖南省湘台现代农业科技有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道雷锋北大道77号。

法定代表人：周阳，董事长。

委托诉讼代理人：姚肸，女，1988年9月10日出生，汉族，系公司员工，住湖南省沅江市。

上诉人**超、湖南岳麓山建设集团有限公司（以下简称麓山建设公司）因与被上诉人黄立波、湖南六建机电智能科技有限责任公司（以下简称六建机电公司），原审第三人湖南省湘台现代农业科技有限公司（以下简称湘台农业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**超上诉请求：1、判令撤销一审判决；2、依法驳回黄立波的诉讼请求；3、判令由黄立波、麓山建设公司、六建机电公司支付本案全部诉讼费用。事实与理由：一、涉案的退场费用并未实际发生，一审法院认定事实错误。**超与黄立波签订的《退场协议》并不是**超的真实意思表示，**超是为避免黄立波进行阻工和破坏才被迫签订该协议，该《退场协议》不应当发生效力。黄立波并未提供充分证据证明其确实参加了涉案工程的施工，黄立波也无法提供完成的工程量的证据，黄立波要求**超支付150000元工程款没有事实依据。二、《退场协议》明确约定了付款期限，一审法院认为系约定不明，该认定明显不符合事实及法律。《退场协议》上明确约定了付款期限，只是现在涉案工程并未竣工和验收，工程款也未支付到位，因此未达到付款期限。三、六建机电公司系涉案工程的承包合同主体，一审法院认定事实错误。六建机电公司未举证证明涉案合同上加盖的印章并非六建机电公司使用的印章，备案公章并不能证明系六建机电公司唯一使用的印章。

针对**超的上诉，黄立波辩称：一审判决认定事实正确。为黄立波作证的证人都是当时在工地上工作的人。黄立波的工程款的真实金额应为20多万元，是经过与麓山建设公司协商，黄立波进行了让步后才同意达成150000元工程款的协议。

针对**超的上诉，麓山建设公司辩称：同意**超的上诉意见。

针对**超的上诉，六建机电公司辩称：六建机电公司是在黄立波提起本案诉讼时，才知道涉案工程的存在。六建机电公司未收取过任何涉案工程的款项，也未对涉案工程进行过管理。涉案合同上加盖的六建机电公司的公章是伪造的，六建机电公司已经在公安机关报案。

针对**超的上诉，湘台农业公司未予陈述意见。

麓山建设公司上诉请求：1、判令撤销一审判决；2、依法驳回黄立波的诉讼请求；3、判令由黄立波、**超、六建机电公司支付本案全部诉讼费用。事实与理由：一、麓山建设公司从未授权**超代表麓山建设公司与黄立波签订《退场协议》，**超的行为不能代表麓山建设公司，也不能构成表见代理，一审法院认定事实不清，适用法律错误。涉案施工合同中仅明确**超是签订合同代表，并非项目负责人，合同中也未授权**超可与第三人进行结算，**超无权与黄立波签订《退场协议》。《退场协议》未加盖麓山建设公司公章，也未经过麓山建设公司的追认，对麓山建设公司不发生法律效力。二、黄立波并未参与涉案工程的施工，黄立波与**超涉嫌恶意串通，损害麓山建设公司及六建机电公司的利益，该《退场协议》应当为无效合同。三、六建机电公司系涉案工程的承包合同主体，一审法院认定事实错误。四、涉案工程由麓山建设公司及六建机电公司承包施工，麓山建设公司从未将涉案工程分包给黄立波，黄立波并没有施工资质，黄立波主张支付没有事实依据。除《退场协议》外，黄立波并未提供任何证据证明麓山建设公司将涉案工程分包给黄立波，黄立波也自认没有施工资质。五、《退场协议》明确约定了付款期限，一审法院认为系约定不明，显然不符合事实及法律规定。

针对麓山建设公司的上诉，黄立波、六建机电公司的答辩意见同针对**超的上诉的答辩意见一致。

针对麓山建设公司的上诉，**超辩称：**超是为避免黄立波进行阻工才被迫与其签订《退场协议》，并非恶意串通。虽麓山建设公司向公安机关报案，但《退场协议》并未备案，不能证明是**超的真实意思表示。

针对麓山建设公司的上诉，湘台农业公司未予陈述意见。

黄立波向一审法院起诉请求：1、判令**超、麓山建设公司、六建机电公司支付欠付的工程款150000元；2.判令本案诉讼费由**超、麓山建设公司、六建机电公司承担。

一审法院经审理查明:2013年12月23日，湘台农业公司作为甲方，将湘台接待中心弱电工程外包给乙方，双方签订《湘台弱电合同》。合同文本上乙方为麓山建设公司、六建机电公司。合同约定施工工期为2013年12月10日至2014年3月20日，包干价款为1750000元，付款方式为：合同正式签订后支付总金额的30%，所有设备进场经甲方验货后付至总金额的50%，设备安装调试验收合格后付至总金额的80%，工程结算审定后付至总金额的95%。关于乙方责任，合同约定，乙方指派现场负责人并组织技术力量强、效率高、素质好的施工队伍，确保工程质量和进度。合同还对安全责任、违约责任等内容进行了约定。合同文尾乙方处盖麓山建设公司、六建机电公司公章，盖麓山建设公司法定代表人吴建平印章，打印签订合同代表**超字样。时**超为麓山建设公司工作人员。黄立波提交合同中六建机电公司公章模糊不清，湘台农业公司提交合同中六建机电公司公章清晰，显示公章编码为：4301000080001。六建机电公司在公安备案的单位专用章编码为4301000090061，该公章刻制于2012年12月。2015年3月至6月，黄立波组织人员在湘台科技园进行弱电工程施工。因黄立波阻工，麓山建设公司报案后公安机关介入处理。2015年9月21日，**超（甲方）与黄立波（乙方）就工程施工队伍退场一事，签订《退场协议》，主要内容为：乙方因自身原因，主动向甲方提出施工队伍自愿退场；乙方施工队伍的人工工资、材料设备、临时支出等一切费用，双方经核算、协商共计150000元，乙方同意并接受；此款项支付给乙方的期限是，湘台科技园接待中心智能化系统项目全部完成施工、验收，工程款全部到位后支付给乙方；乙方明确表示，不因材料款、设备款及员工工资等各类原因向甲方或湘台科技园进行阻工、破坏。黄立波陈述，阻工原因系未拿到工资；**超陈述，系以个人名义签订退场协议，系为帮助麓山建设公司推进工程而签订；麓山建设公司陈述，因黄立波系**超介绍，黄立波有阻工行为，麓山建设公司认为系黄立波与**超之间的纠纷，报案后遂由**超处理。另查明：截至2018年3月6日，无证据证实案涉弱电工程已经完工。案涉工程款湘台农业公司已支付100多万元给麓山建设公司，尚未支付完毕，**超亦未支付150000元给黄立波。再查明：本案中，黄立波对《湘台弱电合同》上加盖的六建机电公司公章是否系伪造申请司法技术鉴定，鉴于六建机电公司在公安备案公章编码与加盖于《湘台弱电合同》上公章的编码不一致，无其他证据证明六建机电公司曾使用过编码4301000080001的公章，一审法院对黄立波的鉴定申请未予准许。

一审法院认为：本案争议焦点为三个方面：其一，六建机电公司是否系案涉弱电工程承包合同主体？其二，案涉退场费用是否实际发生？谁是责任主体？其三，付款条件是否成就抑或付款期限是否届至？关于争议焦点一，六建机电公司是否系案涉弱电工程承包合同主体？《湘台弱电合同》上加盖的六建机电公司公章编码为4301000080001，六建机电公司抗辩该公章系伪造，并提供证据证明其公安备案公章编码为4301000090061，六建机电公司已就其抗辩主张尽到相应的举证责任。有鉴于合同加盖公章编码与六建机电公司备案公章编码不一致，且经法院释明，其他当事人均未提交证据证明六建机电公司曾使用过编码4301000080001的公章，因此，本案中不能认定加盖于《湘台弱电合同》上编码4301000080001的印章系六建机电公司所有。加之《湘台弱电合同》无六建机电公司工作人员签名，未加盖六建机电公司法定代表人印章，无证据证明六建机电公司工作人员参与工程，工程款亦未进入六建机电公司账户，因此，一审法院认为，六建机电公司不应认定为案涉工程承包合同主体。关于争议焦点二，案涉退场费用是否实际发生？谁是责任主体？本案中，证史某志陈某武刘某清的出庭证言，证实曾受黄立波邀请参与项目施工；**超关于“签协议时黄立波未提供详细的工资资料和其他费用清单与**超结算”的抗辩，认可黄立波曾组织人员参与施工；黄立波阻工，麓山建设公司报案后公安介入处理，黄立波与**超签订《退场协议》的事实，亦可佐证黄立波曾组织人员参与施工。基于此，一审法院对黄立波曾组织人员参与项目施工的事实予以确认，退场费用实际发生，麓山建设公司关于无证据证明黄立波实际参与项目施工的抗辩主张，与事实不符，一审法院不予采纳。麓山建设公司系案涉弱电工程承包一方，因黄立波阻工而报案，公安机关介入后，麓山建设公司要求**超处理。虽然麓山建设公司抗辩称，黄立波系受**超邀请，系黄立波与**超之间的纠纷，报案后遂由**超处理，但既然是麓山建设公司报案，表明纠纷双方是黄立波与麓山建设公司，向公安报案后麓山建设公司要求**超处理，而且在《湘台弱电合同》中，**超系签订合同代表，因此，黄立波有理由相信**超系代表麓山建设公司，**超与麓山建设公司之间构成表见代理，麓山建设公司关于**超无权代表麓山建设公司对外签订协议，所签退场协议未经麓山建设公司追认，对麓山建设公司不发生法律效力的抗辩主张，一审法院不予采纳，本案中，麓山建设公司应当对**超签订《退场协议》承担责任。麓山建设公司关于黄立波与**超恶意串通的抗辩主张，未提供证据证实，一审法院不予采纳。《退场协议》中，**超书写为甲方，黄立波书写为乙方，且**超陈述，系以个人名义签订退场协议，不管其是实际施工人还是债务加入，均不影响其成为本案责任主体。黄立波组织人员参与施工实际发生，且《退场协议》对相关事实予以固定，对欠付款项予以确定，《退场协议》有效与否，均不影响欠付款项的给付，**超与麓山建设应当担责。关于争议焦点三，付款条件是否成就抑或付款期限是否届至？附条件的民事法律行为是指行为人在民事法律行为中以将来可能发生也可能不发生的客观情况作为附加条件，并以此条件的成就与否作为该民事法律行为是否生效或失效的依据。本案中，《退场协议》约定：“湘台科技园接待中心智能化系统项目全部完成施工、验收，工程款全部到位后支付给乙方。”“工程款全部到位后支付”的条款，对于付款是明确的，因而该约定不能视为附条件的法律行为，而是附期限的法律行为，只是对“何时付款”无法确定，属于约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定，履行期限约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。本案中，双方之间已不可能就履行期限达成补充协议，因而可根据相关条款和交易习惯探究双方的真实意思表示进行确定。《湘台弱电合同》对于工期及付款有明确约定，合同约定工期仅3个月零十天，工程结算审定后付工程款至95%，据此，应认定《退场协议》签订经过合理期限后付款期限即届至。2015年9月21日签订《退场协议》至今已2年6个月，已过合理期限，同时综合考虑案涉弱电工程已大部分完工，湘台农业公司对麓山建设公司的工程款已支付大部分等因素，一审法院认为，150000元款项付款期限已经届至，责任主体应当承担付款责任，对黄立波要求**超、麓山建设公司支付工程款150000元的诉求，一审法院予以支持。对**超、麓山建设公司关于未达到付款条件的抗辩主张，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第四十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，遂判决：一、限**超、麓山建设公司于本判决生效之日起十日内支付黄立波工程款150000元；二、驳回黄立波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3300元，由**超、麓山建设公司承担。

本院二审诉讼过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：黄立波与**超签订的《退场协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。**超上诉主张与黄立波签订该《退场协议》并非其真实意思表示，本院认为，黄立波虽在《退场协议》签订前确有阻工行为，但该《退场协议》的具体内容均为**超与黄立波协商确定，**超未有证据证明存在胁迫等情形，故本院对**超的该项上诉理由不予采信。麓山建设公司上诉主张黄立波与**超之间系恶意串通签订该《退场协议》，但亦未提供有效证据予以证实，故本院对麓山建设公司的该项上诉理由亦不予采信。虽黄立波未提供有效的施工资料，但根据该《退场协议》约定，**超已与黄立波就其退场前所发生的人工工资、材料设备等费用进行了结算，即黄立波参与施工部分的工程价款已经确认，故黄立波主张支付涉案工程价款的诉讼请求，应予支持。**超、麓山建设公司上诉主张黄立波未实际参与施工，不应向黄立波支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。

关于黄立波的涉案工程款的支付责任主体问题，根据本案已经查明的事实，麓山建设公司系涉案湘台科技园弱电工程的总承包方，**超为麓山建设公司签订涉案湘台科技园弱电工程施工合同时的合同代表，施工过程中因阻工问题与黄立波发生纠纷，麓山建设公司向公安报案后即要求**超予以处理，因此，**超与黄立波就其施工部分进行结算并签订《退场协议》的行为应认定为代表麓山建设公司的职务行为，故相应法律责任应由麓山建设公司承担，即应由麓山建设公司向黄立波承担涉案工程款的支付责任。麓山建设公司主张**超无权代表麓山建设公司签订协议及该《退场协议》对麓山建设公司不发生法律效力的上诉理由不能成立，本院不予支持。因**超与黄立波签订《退场协议》系履行职务行为，故**超个人不应向黄立波承担工程款支付责任，一审判决对**超的付款责任认定有误，本院予以纠正。

关于《退场协议》中约定的150000元工程款是否已达付款期限的问题，本院认为，《退场协议》中约定黄立波的涉案工程款支付期限为麓山建设公司承包的湘台科技园弱电工程全部完成施工、验收且工程款全部到位，而是否达到该付款期限取决于发包方湘台农业公司与承包方麓山建设公司的陈述和确认，该付款期限并非黄立波所能判决和明确知悉，因此，该《退场协议》中约定的付款期限属于约定不明，故一审判决综合考虑湘台农业公司与麓山建设公司之间约定的施工、验收时间及已付工程款情况认定黄立波的150000元款项付款期限已经届至，并无不当，本院予以维持。**超、麓山建设公司主张未达到付款期限的上诉理由不能成立，本院不予支持。

**超、麓山建设公司另上诉主张六建机电公司也是涉案湘台科技园弱电工程的承包人，本院认为，六建机电公司未参与涉案湘台科技园弱电工程施工，工程款亦未进入六建机电公司账户，施工合同上六建机电公司的印章与六建机电公司备案公章编码不一致，且**超、麓山建设公司未有证据证明六建机电公司曾使用过施工合同上的印章，故根据现有证据，无法认定六建机电公司是涉案湘台科技园弱电工程的承包人，故本院对**超、麓山建设公司的该项上诉理由，不予支持。

综上，上诉人**超的上诉请求部分成立，上诉人麓山建设公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，但对**超的责任认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初2297号民事判决第二项；

二、变更湖南省长沙市望城区人民法院（2017）湘0112民初2297号民事判决第一项为“限湖南岳麓山建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄立波工程款150000元”；

三、驳回黄立波的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，共计6600元，由湖南岳麓山建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　坤

审判员　熊　伟

审判员　金新贵

二〇一九年七月十五日

书记员　毛　韧

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。