湖南省邦德新材料科技有限公司、湖南天御建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终12528号

上诉人（一审原告）：湖南省邦德新材料科技有限公司，住所地长沙市宁乡经济技术开发区二环东路以南（长沙盛海生物化工有限公司内）。

法定代表人：苏霞利，总经理。

委托诉讼代理人：郑淇，湖南英萃律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：湖南天御建设集团有限公司，住所地长沙市望城区乌山街道区校路南侧喻家坡路40号。

法定代表人：肖勇，总经理。

委托诉讼代理人：周晓林，男，1971年2月3日出生，汉族，住长沙市雨花区梨子山附1号1栋305号，系天御公司员工。

委托诉讼代理人：滕羽，湖南麓谷律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：长沙市众星置业有限公司，住所地长沙市岳麓区洋湖街道办事处山塘村六亩丘组。

法定代表人：罗建新，总经理。

委托诉讼代理人：周超，湖南云天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒲姝男，湖南云天律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：徐冬明，男，1976年11月19日出生，汉族，住长沙市开福区德雅路1191号才子佳苑Ｈ栋805房。

上诉人湖南省邦德新材料科技有限公司（以下简称邦德公司）因与被上诉人湖南天御建设集团有限公司（以下简称天御公司）、长沙市众星置业有限公司（以下简称众星公司）、徐冬明建设工程施工合同纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初9431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

湖南省邦德新材料科技有限公司上诉请求：撤销长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初9431号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人徐冬明以被上诉人天御公司的名义与上诉人签订合同的行为构成表见代理。根据《项目责任承包合同书》，天御公司，众星公司均同意徐冬明以项目负责人的名义对案涉工程进行承包施工，存在对挂靠行为的事先授权。《施工合同协议书（内墙保温工程）》是案涉项目负责人徐冬明以被上诉人天御公司的名义签订的，合同约定的材料均用于项目的施工建设，上诉人有理由相信合同相对方是天御公司。天御公司和徐冬明签订的挂靠协议是内部协议，不能对抗第三人。二、天御公司、众星公司通过签订项目责任承包协议书的方式交由徐冬明个人承包施工，构成违法发包、分包。天御公司、众星公司应当在欠付的工程款范围内承担连带责任。三、案涉工程款项是否结清，应当由天御公司、众星公司就此承担完整的举证责任。天御公司、众星公司存在共同的利害关系，其内部自认不能作为案件事实认定的依据。四、上诉人支付给徐冬明的30万元，应由徐冬明就该转账行为的合法性承担举证责任。案涉转账发生在双方合同履行期间，且建设工程垫付工程款是行业普遍现象，否则作为不当得力，应当返还上诉人。

湖南天御建设集团有限公司辩称，一、天御公司未与邦德公司签订任何书面协议，亦未授权第三人与邦德公司签订任何协议，双方之间未成立任何法律关系。根据相关法律规定，天御公司应向内部承包人徐冬明支付的工程款已支付完毕，对邦德公司在本案中主张的相关款项不存在连带支付的法定义务。二、徐冬明与邦德公司签订的涉案《施工合同协议书（内墙保温工程）》，对天御公司不构成表见代理，上述合同协议书中也没有天御公司的盖章。三、工程款的支付情况，其中1700余万元是由建设方代付，不存在欠付工程款。

长沙市众星置业有限公司辩称，一审法院对本案的事实认定清楚、法律适用正确，二审法院应依法驳回被答辩人的上诉请求并维持原判。一、答辩人并非涉案《施工合同协议书（内墙保温工程）》的合同主体。被答辩人邦德公司也并非涉案墙面保温工程的实际施工人，其不得突破合同相对性要求答辩人承担支付工程款、保证金及利息等的连带责任。答辩人作为涉案众星·湘港公馆项目的建设单位，将项目整体发包给被答辩人天御公司施工总承包。天御公司就保温工程进行专项分包给被答辩人邦德公司，而邦德公司本身具有完整资质的施工企业，其不是实际施工人。二、答辩人已提供了结算审核报告等证据证明与被答辩人天御公司之间完成涉案工程的结算，不存在欠付工程款的情形。被答辩人邦德公司在未提供证据证明存在欠付工程款的情况下，无权要求答辩人承担相应法律责任。

徐冬明未向本院提交答辩意见。

湖南省邦德新材料科技有限公司向一审法院起诉请求：一、判令天御公司、徐冬明向邦德公司支付工程欠款2288562元，退还保证金300000元；二、判令天御公司、徐冬明向邦德公司支付逾期支付工程款利息328408元（按银行同期贷款利率从2018年1月12日起暂计算至2020年5月11日，此后利息计算至实际支付之日止）；三、判令众星公司在欠付天御公司、徐冬明的工程款范围内对天御公司、徐冬明应向邦德公司支付的工程款、保证金及利息承担连带责任；四、请求判令天御公司、众星公司、徐冬明承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费等费用。

一审法院认定事实：众星公司系众星·湘港公馆项目的建设单位，天御公司系众星·湘港公馆项目的施工总承包单位。2015年12月1日，天御公司（甲方）与徐冬明（乙方、项目负责人）签订《项目责任承包合同书》，将其众星·湘港公馆项目一期工程一至七#栋及地下室未完工程部分交由徐冬明承包施工，由徐冬明组织人员成立项目经理部，徐冬明按项目后续建设结算总造价2%向天御公司缴纳管理费。该合同还约定了工程项目未经其同意，不得分包。

2016年1月18日，徐冬明以众星·湘港公馆一期天御集团项目部名义（甲方、发包人）与邦德公司（乙方、承包人）签订《施工合同协议书（内墙保温工程）》，但该合同发包人签章处既未有天御公司的盖章，亦未有天御公司项目部的盖章。合同约定由徐冬明将其承建的众星湘港一期工程的外墙内保温工程分包给邦德公司施工。合同第3条合同总额及付款方式约定：3.1合同总额：工程总价款约200万元；3.2综合单价为52元/㎡；3.4本工程采取综合单价不变按图纸结合现场结算的方式进行结算；3.5付款方式：3.5.2在保温工程完工后验收合格后，及时将资料交总包单位汇总，经总包单位确认，并经总包单位、监理、甲方验收合格。乙方应向甲方提供完整的完工结算资料和结算报告，经甲方核算部认可资料符合要求后，审核开始。在三个月内完成审核，如因特殊情况，需要延长的，由甲、乙双方另行商议。并结算完成后一个月内甲方付款至工程结算款的95%。合同第5条甲乙双方驻工地代表约定：5.1甲方驻工地代表：文庆平；5.2乙方驻工地负责人：潘意。合同第9条工程保修约定：9.1质量保修期从工程实际竣工之日算起。根据国家有关规定，双方结合具体工程约定保温工程质量保修金期限为2年，内墙保温系统2年质保期内免费服务；9.6保修金返还方式：工程结算总造价的5%作为保修金，竣工结算后按比例数一次扣除，返还时不计利息；9.6.1工程保修款在保修时间满二年后一个月内付清。该合同还就其他内容进行了约定。

合同签订后，邦德公司于2016年3月10日组织人员进场施工。2016年3月19日，天御公司项目部向邦德公司1#栋保温班组作出《安全质量处罚通知》，载明因该班组浪费材料严重处罚500元。2016年8月至2018年1月，众星公司、徐冬明及涉案工程项目驻工地代表文庆平通过银行转账和现金交付的方式向邦德公司支付工程款共计216万元。现因徐冬明未向邦德公司支付全部工程款，故邦德公司诉至法院。

另查明：1.涉案保温工程于2018年1月12日竣工验收合格；2.2015年12月25日，邦德公司项目负责人潘意的妻子吴莎通过银行转账向徐冬明支付20万元；2016年3月8日，邦德公司项目负责人潘意通过银行转账向徐冬明支付5万元；2016年4月18日，邦德公司项目负责人潘意通过银行转账向徐冬明支付5万元；邦德公司主张上述款项系涉案工程缴纳的保证金；3.审理过程中，经邦德公司申请，法院依法委托湖南广联工程项目管理有限公司对涉案保温工程进行工程造价鉴定，该机构于2021年4月23日出具广联基字[2021]第03013—1号《长沙市大河西先导区坪塘镇众星·湘港公馆项目一期外墙内保温及屋面保温工程的工程造价鉴定报告》，其第八项鉴定结论载明：长沙市大河西先导区坪塘镇众星·湘港公馆项目一期外墙内保温及屋面保温工程的工程造价鉴定总价为3420408.96元；4.庭审中，天御公司与众星公司均认可涉案工程已经结算完毕并支付完全部工程款。

一审法院认为，关于管辖问题，虽案涉合同中约定了履行合同产生争议调解不成的，双方均选择向长沙市仲裁委员会申请仲裁，但无论是邦德公司在起诉时还是天御公司、众星公司、徐冬明在答辩阶段以及本案鉴定阶段各方均未向法院出示该仲裁约定，且天御公司、众星公司、徐冬明也未提出管辖异议，一直积极应诉答辩，故按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定应视为法院有管辖权。

关于欠付工程款数额。涉案保温工程于2018年1月12日经竣工验收合格，邦德公司作为承包人有权请求被告徐冬明按照合同约定支付全部工程款。对于工程款的支付金额，因涉案保温工程未办理结算，经邦德公司申请，法院依法委托湖南广联工程项目管理有限公司对涉案保温工程的造价进行鉴定。该鉴定机构于2021年4月23日出具鉴定报告，该鉴定机构及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序合法，内容客观真实，故法院对该鉴定报告予以采信。根据该鉴定报告，涉案保温工程的造价为3420408.96元，现因徐冬明仅向邦德公司支付工程款216万元，且合同约定的2年质保期已过，故徐冬明还应向邦德公司支付欠付的工程款1260408.96元，对邦德公司诉请的超出部分，法院不予支持。

关于邦德公司主张要求退还的保证金，对邦德公司诉请的保证金30万元，法院认为，首先，邦德公司与徐冬明签订的《施工合同协议书》中既未有关于缴纳工程保证金的具体约定，亦未有收款收据等相关凭证予以证明其缴纳的款项系保证金；其次，涉案款项系邦德公司的项目负责人潘意及其妻子吴莎分三笔向徐冬明转款，于合同签订日之前20日转账20万元，于合同签订日之2个月后转账5万元，于合同签订日后3个月转账5万元，其支付频次与转账时间与常理不符；最后，邦德公司相关项目负责人向徐冬明通过银行转账时亦未附言系支付的保证金，且徐冬明未到庭，法院无法核实相关事实，综上，因邦德公司未提供充分证据证明涉案款项系保证金，故对其要求返还30万的诉请，法院暂不予支持。

关于邦德公司诉请的利息，法院认为，因合同约定质保金应在竣工验收后两年后不计息返还，欠付工程款1260408.96元扣除质保金（总造价的5%）171020元后剩余款项为1089388.96元，现涉案保温工程于2018年1月12日经竣工验收合格，故徐冬明应以1089388.96元为基数向邦德公司支付自2018年1月13日起至实际清偿之日止的逾期利息。关于逾期利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方未在合同中就逾期利息进行约定，又因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已由全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率所替代，故徐冬明应以1089388.96元为基数向邦德公司支付自2018年1月13日起至实际清偿之日止的逾期利息（2019年8月20日之前的逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利息的标准计付，2019年8月20日之后的逾期利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的标准计付）。因质保金171020元应于2020年2月13日（保修时间满两年后一个月）前付清，故徐冬明还应以171020元为基数向邦德公司支付自2020年2月13日起至实际清偿之日止的逾期利息（按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的标准计付）。

关于天御公司是否应与徐冬明共同承担责任问题。对于邦德公司要求天御公司承担连带责任的诉请，法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。本案中，徐冬明与天御公司之间系挂靠关系，天御公司虽作为被挂靠人，但并未与邦德公司约定就徐冬明欠付的工程款承担连带责任，亦无法律规定被挂靠人应对挂靠人欠付的工程款承担连带责任，且邦德公司亦未提供证据证明天御公司存在欠付徐冬明工程款的情形。另外，涉案《施工合同协议》尾部甲方发包人处并无天御公司的签章，不构成表见代理。故邦德公司要求天御公司承担连带责任无事实和法律依据，法院不予支持。

对于邦德公司要求众星公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉请，法院认为，庭审中，众星公司与天御公司之间均认可双方已结算完毕支付了全部工程款，并提供了工程结算审核报告及相关转账凭证予以佐证，现邦德公司未提供相反证据证明被告众星公司存在欠付工程款的行为，故其应承担举证不能的证明责任，对该诉请，法院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限徐冬明于本判决生效之日起十日内向湖南邦德新材料科技有限公司支付欠付的工程款1260408.96元，并以1089388.96元为基数向湖南邦德新材料科技有限公司支付自2018年1月13日起至实际清偿之日止的逾期利息（2019年8月20日之前的逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利息的标准计付，2019年8月20日之后的逾期利息按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的标准计付），以171020元为基数向湖南邦德新材料科技有限公司支付自2020年2月13日起至实际清偿之日止的逾期利息（按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的标准计付）;二、驳回湖南邦德新材料科技有限公司的其他诉讼请求。

如果徐冬明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取15068元，财产保全费5000元，鉴定费48000元，共计68068元，由湖南邦德新材料科技有限公司承担34068元，由徐冬明承担34000元。

本院二审期间，当事人未向本院提交证据。

本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，关于徐冬明和天御公司是否构成表见代理的问题。表见代理是指虽然行为人事实上无代理权,但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为,其行为的法律后果由被代理人承担的代理。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地具有代理权。本案中，案涉《施工合同协议书（内墙保温工程）》发包人签章处既未有天御公司的盖章，亦未有天御公司项目部的盖章。合同中代表天御公司签字的文庆平系徐冬明聘请的员工，其和徐冬明均未得到天御公司的授权，故邦德公司主张徐冬明和天御公司之间构成表见代理，要求天御公司承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。

关于天御公司、众星公司是否要在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。众星公司与天御公司之间均认可双方已结算完毕支付了全部工程款，并提供了工程结算审核报告及相关转账凭证予以佐证。邦德公司未提供相反证据证明众星公司存在欠付工程款的行为，亦未提供证据证明天御公司存在欠付徐冬明工程款的行为，且无法律规定被挂靠人天御公司应对挂靠人徐冬明欠付的工程款承担连带责任，双方对此也无约定，故邦德公司应承担举证不能的责任，其要求天御公司、众星公司在欠付工程款范围内承担连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。

关于邦德公司要求徐冬明退还300000元保证金的问题。案涉《施工合同协议书（内墙保温工程）》中既未有关于缴纳工程保证金的具体约定，亦未有收款收据、银行转账附言等相关凭证予以证明其缴纳的款项系保证金，徐冬明对上述300000元系保证金的事实亦予以否认。在邦德公司未提供其他证据佐证上述款项系保证金的情况下，本院对其要求徐冬明退还300000元保证金的诉请，不予支持。

综上所述，湖南省邦德新材料科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30136元，由湖南省邦德新材料科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　戴　莉

审判员　傅美容

审判员　刘　璋

二〇二一年十二月十七日

书记员　匡　美

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。