怀宁新明源电力安装有限责任公司

***、怀宁县新明源电力安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

来源：中国裁判文书网

安徽省安庆市中级人民法院

民事裁定书

（2017）皖08民终298号

上诉人（原审原告）：***，男，1950年9月17日出生，汉族，自由职业，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：***，安徽林达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：怀宁县新明源电力安装有限责任公司，住所地安徽省怀宁县高河镇高岭路69号。

法定代表人：钱泥萍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：殷传新，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：程广南，安徽文法律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人怀宁县新明源电力安装有限责任公司（以下简称新明源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2016）皖0822民初2292号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：新明源公司以将要签订合同为由向***索取800万元工程保证金，该800万元保证金系***以个人名义交纳，***与该800万元工程保证金具有直接利害关系，据此主张新明源公司赔偿损失，符合法律规定。

新明源公司辩称：***在一审诉状中诉称新明源公司是与中厦建设集团有限公司（以下简称中厦建司）签订的建设工程意向书，二审主张明显矛盾，一审驳回其起诉并无不当。

***向一审法院起诉请求：1、判令新明源公司赔偿其筹借履约保证金而导致的损失1545598.63元及该项损失的利息17万元（自2014年6月11日起至按中国人民银行同期贷款利率计算至款清息止）；2、判令新明源公司赔偿***支付的预算编制费、投标文件费用30万元；3、判令新明源公司赔偿***出差旅费等各种费用3万元；4、由新明源公司承担诉讼费。

一审法院认为，***提起本案诉讼所依据的《建设工程意向书》合同主体为“甲方：怀宁县新明源电力安装有限责任公司”“乙方：中厦建设集团有限公司”。**耶仅是以中厦建司代理人的身份在《建设工程意向书》上签名，并非该《建设工程意向书》的权利义务主体，代理人在授权范围内以委托人名义从事活动所产生的权利义务直接对委托人发生效力，***作为代理人无权以自己的名义主张基于涉案合同所产生的权利。因此***并非本案适格原告。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，一审法院裁定如下：驳回***的起诉。

二审中，新明源公司提供两份证据。证据一、中厦建司向新明源公司出具的授权委托书一份，证明***在本案中的汇款行为是代表中厦建司；证据二、国网安徽省电力公司工作通知（电经法工作2015第66号），证明案涉工程停建的要求和时间。***质证意见，对于证据一真实性无异议，***是2013年11月20日向新明源公司缴纳工程保证金，而委托书的出具是在2013年11月26日，且新明源公司保证金也是退还给了***个人，该证据达不到新明源公司的证明目的；对于证据二，真实性有异议，即使真实，该通知下发的时间是在2015年1月30日，而新明源公司于2014年12月底就已经向***退还了工程保证金，而且该通知上也没有规定禁止新明源公司进行职工房建设，故达不到其证明目的。本院认证意见：对于证据一，由于委托书出具的时间在签订合同及缴纳履约保证金之后，能否达到新明源公司的证明目的需结合其他证据予以综合认定；对于证据二，新明源公司系证明工程停建的原因和时间，与本案二审争议的主体是否适格问题无关，二审不予审查。

本院审理查明：2013年11月4日，中厦建司与新明源公司签订《建设工程意向书》，***在签约代表人处签名。意向书约定由中厦建司参与其开发的“天发家园小区”工程施工项目。意向书对合作项目及方式、计价方式、工程款的支付、工程履约保证金等事项均进行了约定。其中，约定工程履约保证金为800万元。2013年11月20日，通过***账户向新明源公司汇缴了800万元工程履约保证金。2013年11月26日，中厦建司向新明源公司出具授权委托书，委托***代理中厦建司参与新明源公司的工程投标活动、支付保证金、领取招标文件等事务。期限为：自授权之日起玖拾天内有效。2014年1月15日，新明源公司出具800万元履约保证金的收据，载明的交款单位为***。后新明源公司“天发家园小区”工程因故未能开工建设，新明源公司遂于2014年7月8日之后分四次将该800万元履约保证金退还到***账户。

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。由此，赋予了实际施工人的诉权。本案中，虽然800万元履约保证金系基于中厦建司与新明源公司签订建设工程意向书而缴纳，但***主张上述意向书是其挂靠中厦建司签订，实际保证金由其个人出资。且从资金的流向看，该800万元履约保证金系从***账户汇入新明源公司。后因涉案的建设工程未实际履行，该800万元履约保证金新明源公司又陆续返还到***账户。从新明源公司2016年1月15日出具的800万元的收款收据看，交款单位为***。故***以实际施工人名义向发包人新明源公司主张权利主体适格。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省怀宁县人民法院（2016）皖0822民初2292号民事裁定；

二、本案指令安徽省怀宁县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员黄谷

审判员金京

二〇一七年三月一日

书记员***

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》