泗县宏鑫房地产开发有限公司与某某、泗县虹城建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省泗县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖1324民初3771号

原告：泗县宏鑫房地产开发有限公司，住所地安徽省泗县泗城镇三湾乡，统一社会信用代码913413246808234997。

法定代表人：秦晓兰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何坤，该公司职工。

委托诉讼代理人：钱登忠，该公司职工。

被告：马成贵，男，1972年10月7日出生，汉族，农民，住安徽省泗县。

委托诉讼代理人：姜涛，上海建纬（合肥）律师事务所律师。

被告：泗县虹城建筑有限责任公司，住所地泗县泗城镇学士路学士苑小区，统一社会信用代码91341324662932261B。

法定代表人：孟刘艳，该公司总经理。

原告泗县宏鑫房地产开发有限公司（以下简称宏鑫公司）与被告泗县虹城建筑有限责任公司（以下简称虹城公司）、马成贵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月9日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏鑫公司的委托诉讼代理人何坤、钱登忠，被告马成贵及其委托诉讼代理人姜涛到庭参加诉讼，被告虹城公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

原告宏鑫公司向本院提出诉讼请求：虹城公司、马成贵立即履行其承建的泗州华府AS-1#、AS-6#、A4#、A9#、C6#、C7#、C8#、C12#、C13#共九栋楼房的竣工验收义务，并移交竣工验收资料和所有进户门钥匙。事实与理由：2014年5月6日，马成贵挂靠江苏如皋建筑安装工程有限公司（以下简称如皋公司）与宏鑫公司签订《建设工程施工协议》，该协议约定由如皋公司承建宏鑫公司泗州华府项目A、C区标段三期商品房工程，总建筑面积约5万平方米。2015年7月29日，马成贵将如皋公司变更为安徽泗县顺通建筑安装工程有限公司（以下简称顺通公司）并重新签订《建设工程施工合同》，该合同在上述施工协议基础上明确约定了承建的楼号、总面积、开工时间、竣工时间、总价款和违约责任等内容。2018年5月，马成贵二次变更挂靠单位，将顺通公司变更为虹城公司并签订了《建设工程施工合同》，该合同的内容和条款与之前顺通公司签订的合同基本相同，该合同约定由虹城公司承建宏鑫公司泗州华府A4#、A9#、C12#、C13#、AS-1#、AS-2#、AS-3#、AS-4#、AS-5#、AS-6#、C1#、C6#、C7#、C8#共十四栋楼房，总面积45300平方米，总价款51804436元，开工时间为2015年7月28日，竣工时间为2016年7月28日，同时约定虹城公司将单体楼项目垫资到主体结构封顶后，宏鑫公司支付相应单体工程进度款每平方米115元，虹城公司将单体楼项目垫资到主体结构验收合格后30个工作日内，宏鑫公司支付至完成工程量价款的90%，决算审核后60个工作日内，宏鑫公司支付至审核价95%，下余5%作为保修金。合同签订后，虹城公司、马成贵即对泗州华府AS-1#、AS-6#、A4#、A9#、C6#、C7#、C8#、C12#、C13#共九栋楼房进行建设，2018年年底虹城公司、马成贵承建上述九栋楼房主体工程建设完成，但虹城公司、马成贵以宏鑫公司欠其工程款为由拒不履行竣工验收义务。2019年1月29日，宏鑫公司与虹城公司、马成贵签订《补充协议》，该补充协议约定，上述九栋楼房总预算价为54703600元，宏鑫公司已付工程款35257862.6元，同时约定AS-1#、AS-6#、A4#、A9#、C12#、C13#六栋楼房于2019年4月30日完成竣工验收，C6#、C7#、C8#三栋楼房于2019年5月30日完成竣工验收，该协议生效后，宏鑫公司按协议约定于2019年1月16日前支付虹城公司、马成贵工程款250万元，于2019年2月2日以房折款抵付虹城公司、马成贵工程款7813744元，宏鑫公司共计支付虹城公司、马成贵工程款为51937013.6元，但虹城公司、马成贵仍然拒绝履行竣工验收义务。请求法院依法支持宏鑫公司诉讼请求。

被告马成贵辩称：1、宏鑫公司诉讼请求没有事实及法律依据，宏鑫公司诉称已支付工程款51937013元不是事实，宏鑫公司尚欠马成贵工程款约2000万元；2、宏鑫公司要求扣除工程质保金没有合同及法律依据；3、马成贵已经履行C6#、C7#、C8#三栋楼房大部分的进户门钥匙，并没有影响拆迁安置户入住；4、宏鑫公司没有履行支付工程款义务时，马成贵有权行使先履行抗辩权。

被告虹城公司未作答辩。

经审理查明：2014年5月6日，马成贵挂靠江苏如皋建筑安装工程有限公司（以下简称如皋公司）与宏鑫公司签订《建设工程施工协议》，该协议约定由如皋公司承建宏鑫公司泗州华府项目A、C区标段三期商品房工程，总建筑面积约5万平方米。2015年7月27日，马成贵将如皋公司变更为安徽泗县顺通建筑安装工程有限公司（以下简称顺通公司）并重新签订《建设工程施工合同》，该合同在上述施工协议基础上明确约定了承建的楼号、总面积、开工时间、竣工时间、总价款和违约责任等内容。2018年5月，马成贵二次变更挂靠单位，将顺通公司变更为虹城公司并重新签订了《建设工程施工合同》，该合同的内容和条款与之前顺通公司签订的合同基本相同，该合同约定由虹城公司承建宏鑫公司泗州华府A4#、A9#、C12#、C13#、AS-1#、AS-2#、AS-3#、AS-4#、AS-5#、AS-6#、C1#、C6#、C7#、C8#共十四栋楼房，总面积45300平方米，总价款暂定51804436.7元，开工时间为2015年7月28日，竣工时间为2016年7月28日，同时约定虹城公司将单体楼项目垫资到主体结构封顶后，宏鑫公司支付相应单体工程进度款每平方米115元，虹城公司将单体楼项目垫资到主体结构验收合格后30个工作日内，宏鑫公司支付至完成工程量价款的90%，决算审核后60个工作日内，宏鑫公司支付至审核价95%，下余5%作为保修金。合同签订后，虹城公司、马成贵即对泗州华府AS-1#、AS-6#、A4#、A9#、C6#、C7#、C8#、C12#、C13#共九栋楼房进行建设，2018年年底虹城公司、马成贵承建上述九栋楼房主体工程建设完成，但虹城公司、马成贵以宏鑫公司欠其工程款为由拒不履行竣工验收义务。2019年1月29日，宏鑫公司与虹城公司签订《补充协议》，该补充协议约定，工程总预算价为54703600元，其中质保金2735180元，宏鑫公司已付工程款35257862.6元，剩余工程款16710557.4元，剩余款支付方式为，宏鑫公司于2019年春节前支付虹城公司工程款250万元，另外开出8间门面房冲抵工程款，2019年6月30日支付剩余款项50%，2019年12月30日支付剩余款，合同同时约定双方关于虹城公司提及的工程损失赔偿问题，由双方定于2019年3月30日之前协商解决，协商解决后虹城公司承诺AS-1#、AS-6#、A4#、A9#、C12#、C13#六栋楼房于2019年4月30日完成竣工验收，C6#、C7#、C8#三栋楼房于2019年5月30日完成竣工验收，如协商未果，本协议未履行部分条款作废。

另查明，涉案补充协议签订后，宏鑫公司与虹城公司至今未能协商解决虹城公司提及的工程损失赔偿问题；马成贵已将C6#、C7#、C8#三栋楼房中的82户房屋钥匙交给安置户；宏鑫公司给付虹城公司工程款中，总计有10272706元是以房抵债，宏鑫公司以房抵债的房屋，部分抵债前已经被司法查封，部分抵债后缺少预售许可证无法交易。

以上事实有宏鑫公司递交的《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》，马成贵递交的钥匙领取登记表等证据，及宏鑫公司与马成贵的当庭陈述在卷证实，足以认定。

本院认为：虽然虹城公司与宏鑫公司在签订的《建设工程施工合同》中未对虹城公司履行竣工验收并移交竣工验收资料和进户门钥匙的时间作出明确约定，但结合该合同支付工程款的相关条款，虹城公司应该在宏鑫公司支付90%工程款后的合理时间内，履行上述义务。涉案的《补充协议》虽然约定虹城公司履行上述义务的时间，但该《补充协议》因生效条件不成就，本院不能据此判决虹城公司按《补充协议》履行义务。反观宏鑫公司履行工程款情形，工程款有10272706元是以房抵债，而宏鑫公司以房抵债的房屋，部分抵债前已经被司法查封，部分抵债后缺少预售许可证无法交易，上述情形完全可以证明宏鑫公司没有完全履行90%工程款给付义务。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告泗县宏鑫房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费40元，由原告泗县宏鑫房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。

审判员　殷　来

二〇二〇年八月十二日

书记员　杨楠楠

附相关法律条文

《中华人民共和国合同法》第八条第一款：

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

《中华人民共和国合同法》第一百零七条：

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国民事诉讼》第一百四十二条：

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条：

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。