铜陵某某实业发展有限公司、肖某某等民事二审民事判决书

安徽省铜陵市中级人民法院 民事判决书 （2023）皖07民终1075号 上诉人（原审被告）：铜陵某某实业发展有限公司，住所地安徽省铜陵市铜官区。 法定代表人：陈某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，安徽众佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽众佳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖某某，男，1972年11月7日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：***，枞阳县法律援助中心指派律师。 原审第三人：安徽某某材料股份有限公司某金矿，住所地安徽省铜陵市铜官区。 负责人：***，矿长。 上诉人铜陵某某实业发展有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人肖某某、原审第三人安徽某某材料股份有限公司某金矿（以下简称某某金矿）劳动争议一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院（2023）皖0705民初3945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月20日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人某某公司的委托诉讼代理人***，被上诉人肖某某的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。原审第三人某某金矿经本院依法传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某公司上诉请求：1、撤销原审法院作出的（2023)皖0705民初3945号民事判决，发回重审或依法改判，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金2896.4元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定的经济补偿金支付主体错误。2015年2月，第三人（原用人单位）因项目外包，与被上诉人解除了劳动关系，但未安排被上诉人到上诉人处工作。被上诉人的用工主体确实发生了变化，但是二者之间不存在接续、替代的关系。原审法院错误地认定了被上诉人系因第三人劳务外包导致用人单位发生变化，从而将被上诉人在第三人处的工作年限合并计入经济补偿金的判决是错误的。被上诉人与第三人解除劳动合同时未支付的经济补偿金，不应由上诉人来支付。2.原审判决认定的经济补偿金年限计算错误。上诉人与被上诉人签署了两份劳动合同。2022年2月17日，因工程结束，上诉人与被上诉人双方协商一致终止了第一份劳动合同，并就相关费用一次性结清。原审判决忽略了这一情节，将第一份合同的工作年限（2015-2022年）计算至经济补偿金。3.原审判决认定的工资标准与事实不符。虽然上诉人在一审未提交证据证明被上诉人的工资标准，但原审法院根据被上诉人的陈述取中间值来确定工资标准实属对上诉人不公。被上诉人在井下从事推车工作，根据产矿量领取计件工资。上诉人实行三班倒制，每个班次三人，与被上诉人同一岗位的合计九人。2022年产矿量合计47395.69吨，每吨单价6.6元，从而计算出被上诉人月平均工资为2896.4元（47395.69÷9×6.6÷12)，与合同约定的工资标准大致相当。原审判决认定事实错误，从而适用法律错误，判处结果有误。请求二审法院撤销原判，发回重审或直接改判支持上诉人的上诉请求。 肖某某辩称，上诉人的上诉没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。1、答辩人自2011年2月起至第三人井下工作，直至2023年2月铜陵市社保部门强制性职业病体检时因为查出心脏病被辞退时为止，从未间断，从未变更过工作场所和工作岗位，一直在第三人井下从事一线工作岗位上工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）项》第四十六条第一款和第二款第（一）项的规定是：用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”；（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；原审判决根据最高人民法院前述司法解释第四十六条第一款之规定，判决肖某某在第三人处工作的经济补偿金由上诉人某某公司承担，适用法律正确。2、上诉人称2022年2月17日是结清相关费用，没有任何事实依据。上诉人利用肖某某是文盲、智力低下的情形，要求肖某某在不利于劳动者的文书上签名、摁手印，只能证明上诉人为了其自身利益不惜突破法律底线去侵害劳动者的合法权益。如果上诉人在2022年2月17日已经支付了肖某某的解除（终止）劳动合同经济补偿金，为何在劳动仲裁和原审两个阶段不拿出其已经支付经济补偿的证据。3、原审认定的工资标准低于肖某某实际工资。井下一线工作岗位，属于高危工作。上诉人称井下一线工作岗位月平均工资只有3000元左右，与事实严重不符。肖某某已经举证证明2012年在第三处的工资发放记录，以工资卡第一页为例，2012年6月11日发放的工资5741.30元、2012年7月16日发放的工资7016.35元、2012年8月10日发放的工资6423.26元……，怎么到2022年后被上诉人工资不升反降，显然与事实不符。根据安徽省统计局公布的职工平均工资数据，2022年全省职工月平均工资为7821.75元，采矿业工人月平均工资为10312元。肖某某工资从2012年的月平均5000元涨到2022年的10312元，符合安徽省统计局发布的历年平均工资涨幅。综上所述，上诉人的上诉没有任何依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 某某金矿未陈述意见。 肖某某向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告被克扣的工资3,218.39元；2.判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金161,000元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2012年5月至2015年2月期间，原告肖某某在第三人某某金矿处从事出蹅工作。2015年2月开始，第三人将该业务外包给被告某某公司。为此，原告与被告建立劳动关系。原告与第三人解除劳动关系，第三人未支付原告解除合同经济补偿金。2015年2月24日，原、被告双方签订第一份《劳务用工合同书》，约定：合同自2015年2月24日起至-430米中段工程结束，肖某某从事扒蹅工，执行计件工时工作制，月基础工资为3000元。2022年2月17日，被告出具《解除（终止）劳动合同证明书》，原告在该证明书上按手印，证明书内容为“兹有本单位职工肖某某（2015年2月24日至2022年2月23日）因合同期满终止，经双方协商一致，公司自2022年2月17日起与其终止劳动关系”。2022年2月18日，原告与被告再次签订一份《劳务用工合同书》，合同约定：合同履行期间为2022年2月18日至-460米中段工程结束，肖某某从事工作为井下推车工，月基础工资为2800元。2022年12月，原告因发生交通事故未上班。2023年2月2日，被告口头通知原告解除劳动关系，安排体检，并于2023年3月办理原告社会保险停保手续。原告认为体检检查出心脏“室间隔稍厚、左室充盈异常”，不影响工作，不同意解除劳动关系。2023年2月6日后，被告又安排原告工作10天，此10天工资被告未发给原告。原告肖某某向铜陵市铜官区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求被告某某公司支付违法解除劳动合同双倍经济补偿赔偿金102,000元。2023年7月6日，铜陵市铜官区劳动人事争议仲裁委员会裁决某某公司支付肖某某赔偿金9600元。原告肖某某不服裁决诉讼至法院。第三人陈述并书面证明：铜陵某某实业发展有限公司某某金矿项目部2022年2月份-430（5-0联络巷）中段工程结束；2022年12月份-460（9线）中段工程结束。 一审法院审理认为，原、被告虽然签订的是《劳务用工合同书》，实质上双方建立的是劳动关系。本案争议焦点一，与仲裁相比，原告增加了要求被告支付克扣的工资3,218.39元的诉请，因原告增加的诉请与支付赔偿金不属于不可分性，没有经仲裁程序，故本院不作审理。争议焦点二，被告解除与原告的劳动合同是否违法解除？原、被告前后签订了两份以完成一定工作任务为期限的劳动合同，根据本案第三人“2022年12月份-460（9线）中段工程结束”的陈述，认定双方劳动合同终止的条件于2022年12月成就，故被告于2023年3月停交原告社会保险，终止劳动关系，并不违法；原告诉称被告违法解除劳动合同，因所依据的法律规定与事实不符，不予采信；但根据“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。”的法律规定，被告应给与原告相应的经济补偿金。争议焦点三，被告给与原告经济补偿年限是否包含在第三人处工作年限？本案原告是因为第三人将劳务外包给被告导致用人单位发生变化，非劳动者本人原因，原告的工作场所及工作岗位未发生变化，故原告要求将在第三人处的工作年限合并计算的诉请，依法予以支持，原告总计工作十年零十个月，被告应支付11个月的经济补偿金。争议焦点四，原告前十二个月月平均工资标准是多少？原告的工资是计件工资，职工的工资应由被告举证，但被告未能举证，应承担不利的后果，根据原告在仲裁庭审时“有时候6000元，有时候4800元左右”的陈述，酌定原告前十二个月平均工资为5400元。被告应支付11个月的经济补偿合计为59,400元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十二条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十四条、第四十六条之规定，判决：一、被告铜陵某某实业发展有限公司于本判决生效后五日内支付原告肖某某经济补偿59,400元；二、驳回原告肖某某其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元由被告铜陵某某实业发展有限公司负担。 二审中，上诉人某某公司提交证据：1、解除劳动合同证明书一份，证明某某公司与肖某某的第一份合同于2022年2月17日解除，相关费用已结算完毕；2、情况说明一份，证明某某公司有推车工9人；3、某某金矿生产月报表（共12份），证明2022年出矿量合计47395.69吨。 某某金矿提交证据：1、铜陵市地方税务局建筑业发票复印件1张，证明截至2012年3月某某金矿将案涉工程承包给了温州锐峰矿山建设有限公司，结算、付款也都是与温州锐锋矿山建设有限公司发生，与肖某某无关；2、某某金矿自制的2011年12月井下采矿出矿验收报表、2012年井下施工单价、2012年井下打眼工施工单价、某某金矿井下出矿若干规定、工人工资发放表2页，证明2012年5月份起，施工队的人员是由其内部人员承包，结算是按照上述单价结算，自2012年5月-2013年4月份结束；3、安徽省国家税务局通用机打发票复印件1张，证明与施工队结算开具的发票都是劳务发票，与肖某某之间也是劳务关系；4、***、***、***等人签名的复印件，证明2015年3月某某金矿与某某公司签订承包合同，施工人员都是某某公司负责管理。 经庭审质证，本院对双方有异议的事实认定如下：某某公司提交的证据系其单方制作，无其他相关证据印证，且肖某某不认可，不予采信。某某金矿提交的证据，不能证明本案事实，不予采信。 本院查明的事实与原判决基本一致。 本院认为，综合本案证据及当事人的诉辩意见，本案争议焦点：1、原审认定的经济补偿金支付主体是否错误？2、肖某某月平均工资是多少？3、原审判决对经济补偿金年限计算是否错误？ 关于焦点1，合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应当根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质。就本案而言，虽然某某公司与肖某某所签订的合同名称为《劳务合同书》，但该合同内容却反映，肖某某受某某公司的劳动管理，从事某某公司安排的有报酬的劳动，肖某某提供的劳动是其业务的组成部分，且2022年2月17日某某公司出具的《解除（终止）劳动合同证明书》也载明了其与肖某某解除劳动关系，故一审法院根据查明的事实及在案证据判决某某公司支付肖某某经济补偿金，并无不当。某某公司上诉称一审法院认定其支付经济补偿金主体错误，未有证据证明，依法其该项请求本院不予支持。 关于焦点2，法律规定，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或提交的证据不足以证明自己主张的，应承担举证不利的后果。一审中，某某公司并未提交证据证明其在解除与肖某某劳动关系前肖某某十二个月的月平均工资是多少，故一审法院判决某某公司承担举证不能的后果，并根据肖某某在仲裁时的陈述酌定肖某某的月平均工资为5400元，并无不当。二审中，某某公司也未提交证据推翻一审该认定，依法某某公司该项主张不予支持。 关于焦点3，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。肖某某自2012年5月至2023年2月一直在案涉工地从事出蹅工作，且某某金矿未曾支付过肖某某经济补偿，因此，一审法院根据肖某某的请求将肖某某在原审第三人某某金矿处的工作年限合并计算，符合法律规定。二审中，某某公司虽提交了证据，但其提交的证据不足以证明其该项主张，依法其该项请求本院不予支持。 综上，上诉人某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人铜陵某某实业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月二十八日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。