某某、某某等与岳阳大力置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)湘0602民初3096号

原告：**，男，1980年5月11日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。

原告：**，男，1975年6月1日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。

原告：甘怀艳，男，1972年11月25日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。

三原告委托诉讼代理人：肖湘岳，湖南金球律师事务所律师。

被告：岳阳大力置业有限公司，住所地岳阳市君山区挂口亚华大市场办公楼**。社会信用代码：9143060055492802X2.

法定代表人：刘俊，执行董事。

委托诉讼代理人：夏常青，湖南弘一（岳阳）律师事务所律师。

第三人：岳阳市湘天建筑工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道岳阳海园******。

法定代表人:徐晓辉，总经理。

委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。

原告**、**、甘怀艳诉被告岳阳大力置业有限公司（以下简称大力置业）、第三人岳阳市湘天建筑工程有限公司（以下简称湘天建筑）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及三原告的委托诉讼代理人肖湘岳，大力置业的委托诉讼代理人夏常青，湘天建筑的委托诉讼代理人毛懿鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**、**、甘怀艳向本院提出诉讼请求：1、判决被告大力置业立即支付拖欠三原告的工程款22613811.44元；2、判决被告大力置业依合同约定支付三原告自2019年4月25日至2020年4月21日止延期支付工程款的违约利息6039736元以及直至大力置业付清全部工程款时的违约利息（原告当庭明确，起诉的违约金没有包含进度款的违约金，其计算的违约金是从竣工验收备案之日（2019年4月25日）起开始计算的违约金）；3、由被告大力置业有限公司承担本案全部的诉讼费用。事实与理由：2017年5月31日，被告大力置业作为发包人与中标方第三人湘天建筑签订了《建设工程施工合同》，湘天建筑与原告于2018年3月22日签订了《建筑工程栋号内部承包责任书》。三原告认真履约完成工程建设，“君尚理想城”2、3、4号栋高层住宅82798.06平方米工程建设均已竣工验收。大力置业却未能依合同约定及时足额支付工程进度款，导致三原告因无法及时发放民工工资中途不得不停止施工一月之久。本案三方当事人办理完工程造价审核后，大力置业仍未按审核确定的工程造价129909589.17元和合同约定的应付工程总价款的97.5%支付三原告工程款。至今，大力置业尚欠三原告工程款22613811.44元。

被告大力置业辩称，1、大力置业和三原告不存在合同关系，2、原告起诉的标的额，大力置业已经支付给湘天建筑的工程款为111017506.06元。综上，大力置业只是和湘天建筑存在合同关系，大力置业作为发包方只是在工程欠款的本金范围内承担责任。而且余下的款项必须收到税票后进行支付。

第三人湘天建筑辩称，1、本案工程确实是由三原告实际施工，湘天建筑在经招投标程序中标后，当时三原告就已经将案涉工程修建至正负零。2、湘天建筑并没有进行任何实际施工，湘天建筑在本案中系受三原告和大力置业的邀请，只对案涉工程的审批手续协助办理以及对双方财务结算负责过账。3、湘天建筑基本已将大力置业支付给三原告的工程款在扣除税费后支付给了三原告。如果三原告与大力置业达成和解或者法院判决，对工程款部分湘天建筑不再主张权利，但是对税金部分保留权利；如果法院确认大力置业在欠付的工程款范围内承担责任，只要有人承担税金，湘天建筑同意开具发票。

经审理查明：

一、签约情况。

（一）2017年5月31日，大力置业与第三人湘天建筑签订《湖南省建设工程施工合同》（工程名称：君尚理想城；发包人：大力置业；承包人：湘天建筑）约定：计划开工日期为2017年5月31日，计划竣工日期2018年11月27日，工期总日历天数545天；签约合同价151889257.6元，其中安全文明施工费4506655.39元；合同价格形式为综合单价；承包人项目经理彭凯；本协议书还包括专用合同价款、通用合同条款等合同文件。

1、通用合同条款。

通用合同条款1.5“合同文件的优先顺序”约定，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书…（4）专用合同条款及其附件（5）通用合同条款…（9）其他合同文件；上述各项合同文件包括当事人就该项合同文件作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。通用条款6.1.6约定：安全文明施工费由发包人承担，发包人不得以任何形式扣减该部分费用；承包人对安全文明施工费应专款专用；

13.2竣工验收。发包人应在验收合格后14天内向承包人钱包工程接收证书。13.2.3竣工日期。工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期。14竣工结算14.1竣工结算申请。除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料；14.2竣工结算审核。监理人应当在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14日天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提出的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；除专业合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。14.4“最终结清”14.4.1最终结清申请单（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料…最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用…14.4.2最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。15“缺陷责任与保修约定”15.1工程保修的原则。在工程已经发包人后，因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务。缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务。15.2缺陷责任期15.2.1…缺陷责任期自实际竣工日期起计算。合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。15.2.2…缺陷责任期最长不超过24个月…15.2.4…发包人应在收到缺陷责任期届满通知后14天内向承包人颁发缺陷责任期终止证书。15.3质量保证金…15.3.3质量保证金的退还发包人应按14.4款【最终结清】的约定退还质量保证金。15.4保修15.4.1保修责任：工程保修责任，工程保修期从工程竣工验收合格之日起算，具体分部分项工程的保修期由合同当事人在专用合同条款中约定，但不得低于法定最低保修年限。在保修期内，承包人应当根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任…16违约…发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润…承包人应承担因其违约行为而增加的费用和延误的工期…在履行合同过程中，一方当事人因湘天建筑的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和湘天建筑之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

2、专用合同条款。

1.10.3“场内交通”约定，本合同开工前由发包方对施工现场完成“三通一平”使场地具备开工条件。2.2“发包人代表”约定何**为发包人代表，职位总经理。2.4.2“提供施工条件”约定发包人应负责提供施工所需要的条件，包括水、电、管线接至施工场地。6.1.6“文明施工”约定，按施工进度款的比例和支付期限的约定：按施工进度款的比例一起支付。11.1“市场价格波动引起的调整”约定市场价格波动（材料、工程设备单价以基准价格为基础波动超过3%），合同价格应当采用造价信息调整。12.4“工程进度款支付”关于付款周期的约定：按月计量（每月25日）前报审。13.2“竣工验收”13.2.2竣工验收程序，按通用条款。13.2.5移交、结算全部与部分工程。承包人向发包人移交工程的期限按通用条款。承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为每延期一天支付违约金300元每天。14.承包人提交最终结算申请单的期限21天，其他按通用条款。15“缺陷责任期与保修”。质量保证金为5%的工程款，工程竣工结算是一次性扣留质量保证金，承包人收到保修通知并到达工程现场的合理期间为7天。16“违约”16.1发包人违约因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：违约按月息2%计算及因没有支付工程款造成工地上损失。其他按通用条款。16.2承包人违约。按通用条款。

（二）2017年6月10日，大力置业（甲方）与湘天建筑（乙方）签订《补充协议》，约定甲方购买建设工程的混凝土及钢材，相应材料款在甲乙双方建设工程施工合同中扣除。

（三）2018年3月22日，三原告（作为承包方，乙方）与湘天建筑（作为发包方，甲方）签订《建筑工程栋号内部承包责任书》，载明甲方投标大力置业君尚理想城项目的总承包施工并中标。该承包责任书约定：工程名称为君尚理想城2、3、4栋，工程承包建筑面积82798.06平方米，承包单价1560元每平方米；承包方式采取包工包料、包水电、包安全文明施工、包验收合格、包应承担的报建费（含保险费、检测费用等所有应由施工单位支出的费用）等，并按建筑面积平方米包干单价的形式承包。甲方对乙方承建的工程项目按结算总金额的百分之一（0.5%）收取管理费，劳务分包费由四个栋号按面积分摊，共计200000元包干，以及甲方安排的九大员管理班子工资（2017年1月-12月按18000元/月计算，2018年1月按10000元/月计算至工期结束）由1、2、3、4号各栋号分摊。国家税务、行业各职能部门收取的其他一切税、费等开支，建设方扣留的保修金均由乙方负责。本工程施工工期为21个月，2016年11月18日开工至2018年8月18日竣工，每延期一天罚款10000元，由乙方支付；如因业主方、甲方进度款未按本合同约定支付，则工期顺延。乙方应确保安全文明施工，施工现场不能搭建民工住宅，本工程一切安全事故均由乙方承担，本合同期内，非业主方同意，乙方不得转让其合同权利1，并不得再次转包或分包，否则业主方与甲方有权追索乙方法律责任与经济损失，除已交付的履约保证金不予退还外，还须承担业主及甲方的其他经济损失。本合同造价包含文明施工费，乙方应按省市质量安全文明标准使用，如未达到省市质量安全文明标准，甲方有权支配使用该费用。承包范围不包含消防工程、人防工程、缓通工程、电梯、桩基等工程。本工程的钢材、混凝土、、地下室底板自粘防水材料空心楼盖芯模由甲方负责购买按实际价格从第一次工程款中扣除。承包工程单价1565平方米/平方米（包含所有材料价格调差）。对工程款支付方式的约定为：施工至主体工程验收合格支付至工程总造价的50%，内装饰工程完成一半时支付工程总造价的5%，内装饰工程完工时支付工程总造价的5%，外装饰工程完成一半时支付工程总造价的5%，外装饰工程完工时支付工程总造价的5%，所有土建水电安装完成后支付工程总造价的5%，工程竣工验收合格后支付工程总造价的5%，住户验收合格且整理好并移交竣工验收资料给甲方后支付工程总造价的15%,余下的5%作为质保金；质保期为五年，质保金参照物业的售后维修意见退还，第一年50%，第三年30%，第五年20%执行返还。工程款支付程序为：乙方根据工程进度向甲方单位书面申请，经甲方和监理公司现场代表签认，由甲方代扣税费后专款专用支付给乙方。本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，业主方一份。上述合同，三原告作为承包人在上述合同上签字，湘天建筑（发包人）未签章，大力置业在上述合同上加盖公章和法定代表人刘俊印章。大力置业盖章处有一段手写内容：“岳阳市湘天建筑工程有限公司与**签订的内部承包责任书，实际由建设单位岳阳大力置业有限公司与乙方履行，甲方只负责本合同的资金过账，开票，甲方不承担本合同相关的任何经济法律纠纷”。上述内部承包协议，原件由湘天建筑出具，原、大力置业均称没有原件；原、大力置业及湘天建筑均表示不知道上述手写内容由何人签写，原告不知道上述手写内容何时签写；大力置业主张，上述手写内容是在大力置业盖章后私自加上去的，大力置业不认可该内容，大力置业仅以见证人身份盖章；通过观察，可以看出上述手写内容遮盖了大力置业印章的部分内容。

（四）2018年5月1日，大力置业（甲方）与湘天建筑（乙方）签订《补充协议》，约定工程单价由原来的1244元/平方米增加到1565元/平方米。三原告也在该协议上签字。

（五）2019年3月27日，大力置业向湘天建筑签订《承诺书》：“由我公司开发的项目，贵公司只参与了项目管理，实际承建人由我公司指派、选定，该建设工程项目工程款由我公司掌控拨付，为此，我公司特向贵公司承诺：1、1#栋所有的工程款以及相关税金由我公司承担；2、项目所有钢筋及混凝土材料款未支付部分包括税金由我公司承担；3、君尚理想城工程剩余工程尾款在工程竣工验收结算后根据双方签订的《建设工程施工合同协议书》约定如期支付给岳阳市湘天建筑工程有限公司；4、该项目所有工伤事故由我公司负责处理，并承担全部经济和法律责任；5、该项目资料保修事宜由承诺人（与实际承建人协调处理）负责，与贵公司无关；6、其他与该项目有关的经济及法律责任全部由承诺人承担。”

二、合同实际履行情况。由三原告实际施工，完成了上述合同约定项目的建设。原告当庭述称，2014年下半年，君尚理想城项目还在垫资拆迁的是岳阳市天恒置业有限公司，当时对外负责的法定代表人徐训典，徐训典是原告**的岳父，所以原告就去接洽业务，然后变成了何**负责，最后出现就是大力公司刘磊，就一直和刘磊进行联系的。理想城建筑施工项目进场前，理想城项目的土方运输工程也由原告方施工，土方运输工程已经全部结清了。此外和大力置业没有其他的业务往来。

原告2019年1月份将工程交付给建设方。2019年4月，原告提交工程竣工验收申请报告等建设工程竣工验收文件资料，月底完成竣工验收。原告主张，因为大力置业的手续没有办齐，工程款没有支付到位，其他附属配套工程没有及时完工。这些都影响到了原告的施工进度。

原告施工的工程，住户验收和移交竣工验收资料的时间是2019年3月底。2019年4月25日，湘天建筑与大力置业签订质量保修书，均认可保修期从竣工验收合格之日即2019年4月25日起算。原告工程竣工验收的时间和住户验收合格，并且整理好移交竣工验收资料的时间。

三、工程结算。

1、2019年9月6日、7日，大力置业和湘天建筑共同在《工程造价审核定案表》上签章。该定案表载明：工程名称岳阳大力置业君尚理想城2#、3#、4#栋，合计审定金额129909589.17元。原告**、甘怀艳以项目负责人身份签字。

2、湘天建筑和大力置业的支付结算尚未完成。大力置业2020年7月15日提交《君尚理想城各栋支付、垫付明细、汇总表》，该表载明，对于2号栋、3号栋、4号栋：钢材款17953875.72元，混凝土款13650417.5元（17年12月止）、防水材料218040元，大力置业2018年12月前代付工程款30450000元，2018年01月26日湘天建筑支付工程款9000000元，2018年4月16日湘天建筑支付工程款5966780元，2018年5月23日湘天建筑支付工程款12956000元，2018年8月29日湘天建筑支付工程款3000000元，2019年1月8日湘天建筑支付工程款6478948.20元；文明施工广告费25165.16元，文明施工费分摊1500000元；合计支付（工程款）111017506.06元。原告对大力置业提交的以上资料提出两个异议，一是文明施工费分摊和三原告没有关系，该1500000元不应该计入支付的工程款；二是明细表中大力代付工程款30450000元中，包含了三原告提交的工程押金5650000元；其他的数字没有异议）。湘天建筑主张，文明施工费1500000元是湘天建筑进行代缴的（由大力置业支付的），目前没有返还，在办理完全部的手续后该笔费用是可以返还的，也是返还到湘天建筑；收据加汇款凭单40张中的金额都是汇款给三原告的，和湘天建筑没有关系。

3、湘天建筑和三原告的结算情况。

湘天建筑与三原告对账后，2020年8月21日向本院提交《情况说明》：①截至本说明作出之日，大力置业共计向湘天建筑付款108383149元（含案外人实际施工的1#楼，以及三原告实际施工的2#、3#、4#楼）；②湘天建筑支付给三原告的款项和代三原告支付的材料款共计106053149元；③湘天建筑代缴了应当由三原告承担的税款（税率暂定13.6%，需待全部款项支付完毕后进行核算方可确认，另有三原告施工部分的环保税240114元未收取）④湘天建筑应当收取的原告服务费未工程总造价的0.5%约为950000元，目前已收取的服务费为200000元（含1#楼）。

同日，湘天建筑提交《补充说明》：①关于服务费，按面积分摊，三原告应当支付507354元；②安全文明施工费1#、2#、3#、4#共计交了1500000元，全部由大力置业缴纳。该款现已符合退还条件。前期迎检已经使用500000元文明施工费，现申请从工程款中扣留500000元，待核算后多退少补。如大力置业主张文明施工费作为工程款，湘天建筑同意按实际退还金额，扣除服务费后退还三原告。③税款需4栋楼的全部款项支付完毕后才能核算清楚。请人民法院在判令剩余工程款时预留13.6%作为税费，核算清楚后多退少补。另大力置业在《情况说明》中的108383149元以外，另支付了1600000元税费，但未说明属于哪一栋，故《情况说明》未列入。

2020年8月26日，湘天建筑作出《说明》：①湘天建筑提交的上述数据中包含了大力置业直接支付给三原告的款项30450000元；②安全文明施工费是迎国检使用了500000元，该费用由原告或大力公司承担的话，则可以不扣留该费用；③环保税可以暂不扣留，待双方后续自行办理退税时结清。

4、湘天建筑开具给大力置业的税票金额是111017506.06元，湘天建筑认可其中包括了1号栋（案外人施工，不由三原告施工）2000000元的税票。湘天建筑主张，开票是建安增值发票，开具的发票是可以抵税的，现在因为大力置业应该支付给湘天建筑的没有给，主要是钢材款是17953875.72，混凝土款是13650417.5元、防水材料218000元的抵税票都没有开给湘天建筑；大力置业认可，由大力置业采购的材料，应该提供税票给湘天建筑，这需要回去大力置业进行核实。原告主张，建安税的比例是9%。

四、其他。被告大力置业主要经营范围为凭资质证书出生房地产开发经营等，其股东为法定代表人刘俊（持股比例60%）和案外人刘磊（持股比例40%，系刘俊的父亲）。刘磊曾任大力置业法定代表。2015年6月开始至2016年5月，三原告陆续分16笔向大力置业、刘磊和何**支付共计13650000元（其中，2015年6月8日付款600000元给何**，余款13050000元支付给大力置业或刘磊）；2018年3月29日大力置业返还原告5000000元，2018年4月27日大力置业返还原告3000000元；上述款项未计入本案项目支付的工程款。原告主张，上述支付和返还的款项系保证金或押金，大力置业退还8000000元保证金时原告在大力置业负责人刘斌哪里打了返还保证金的领条；大力置业则称，没有与施工方约定上述保证金，不知道原告交的什么钱，也不知道退还的是什么钱。

以上事实，有当事人身份资料、2017年5月31日《建设工程施工合同》、2018年3月22日《建筑工程栋号内部承包责任书》、2018年5月11日《补充协议》，建设工程竣工验收文件资料，工程造价审核定案表，三原告向大力置业、刘磊、何**转账交付的银行转账凭据，大力置业支付工程款外8000000元工程保证金的银行转账凭据；理想城2、3、4栋的综合竣工验收资料，大力置业和湘天建筑签订的补充协议两份，大力置业出具的《承诺书》、付款明细汇总及凭证，湘天建筑出具的《情况说明》、《补充说明》、《说明》和庭审笔录予以佐证。

本院认为：

一、关于原告是否有权向大力置业主张工程款。按照法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2019年3月27日，大力置业与湘天建筑签订《承诺书》：“由我公司开发的项目，贵公司只参与了项目管理，实际承建人由我公司指派、选定，该建设工程项目工程款由我公司掌控拨付，为此，我公司特向贵公司承诺：1、1#栋所有的工程款以及相关税金由我公司承担；2、项目所有钢筋及混凝土材料款未支付部分包括税金由我公司承担”。结合大力置业在原告与湘天建筑签订的承包协议上盖章，且大力置业已经向原告支付大量工程款的事实，可以认定大力置业明知且认可原告作为实际施工人完成施工。现原告施工的工程项目已经竣工验收并交付，原告依法有权请求大力置业参照合同约定支付工程价款。

二、大力置业应付到期工程款的确定。

1、工程价款的确定。2019年9月6日、7日，大力置业和湘天建筑、三原告共同在《工程造价审核定案表》上签章。该定案表载明：工程名称岳阳大力置业君尚理想城2#、3#、4#栋，合计审定金额129909589.17元。原告**、甘怀艳以项目负责人身份签字。对本涉诉项目应付工程款金额129909589.17元可予以认定。

2、关于工程款的支付是否到期。

2019年9月6日、7日，大力置业和湘天建筑共同在《工程造价审核定案表》上签章。该定案表载明岳阳大力置业君尚理想城2#、3#、4#栋，合计审定金额129909589.17元,原告**、甘怀艳以项目负责人身份签字。原告未举证证明承包方提交竣工结算申请单的时间，应当承担举证责任。现竣工验收和工程交付均已完成，住户验收合格且整理移交了竣工验收资料，工程价款结算亦于2019年9月7日完成，可酌情认定2019年9月7日为承包方提交竣工结算申请单的时间。参照合同约定，可认定该日后第29天起视为已签发竣工付款证书；大力置业应在签发竣工付款证书的14天内，完成对承包人的竣工付款，故可认定质保金（工程款的5%）以外的工程款，大力置业应当于2019年10月20日前支付给湘天建筑。

关于最终结清和质保金的支付。大力置业与湘天建筑签约的上述通用条款约定：除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人应按最终结清的约定退还质量保证金。原告和湘天建筑所举证据不足以证明大力置业支付质保金的条件已经成就，对原告诉讼请求要求返还质保金的部分不予支持。

3、大力置业已付和欠付工程款金额的认定与处理。

①、大力置业主张已经支付给三原告施工项目的工程款为111017506.06元，其中文明施工费分摊1500000元（2号栋250136.20元，3号栋419320.19元，4号栋345251.75元）。对大力置业关于已付款的付款明细资料，原告和湘天建筑的质证异议仅限于文明施工费不应计入工程款且分摊计算错误，和2018年12月前大力置业代付工程款给原告的30450000元，首先应当扣除大力置业拖欠的保证金5650000元。上述文明施工费分摊存在计算错误，应为1014708.14元（2号栋250136.20元+3号栋419320.19元+4号栋345251.75元），大力置业多算485291.86元（1500000元-1014708.14元），可认定大力置业已经支付给原告施工项目的工程款为110532214.2元。

湘天建筑与大力置业约定“签约合同价151889257.6元，其中安全文明施工费4506655.39元”，原告与湘天建筑的承包合同并约定了“包安全文明施工”，故应认定安全文明施工费属于工程款范围，对相应异议意见不予采纳。大力置业支付给原告工程款30450000元不应扣除保证金，具体原因在下文履约保证金部分陈述。

湘天建筑庭后认可的大力置业已经支付的工程款为110997857.14元【108383149元+安全文明施工费1014708.14元（250136.20元+419320.19元+345251.75元）+税费1600000元】；上述款项包括了大力置业支付给1#栋工程的部分款项；上述内容并未明确大力置业支付给原告施工项目的工程款，不影响本院对相应款项的认定。

②、故大力置业欠付湘天建筑到期工程款金额为12881895.51元【129909589.17元*95%（扣除未到期质保金）-110532214.2元=12881895.51元；质保金部分未计入】。

湘天建筑另口头认可大力置业支付了工商税400000左右，但大力置业未举证证明，该款项本院暂不予处理，可由当事人核对后据实抵扣大力置业欠付工程款。

三、湘天建筑欠付三原告到期工程款的认定。

1、湘天建筑欠付原告到期工程款的认定。

参照承包合同约定，湘天建筑应当支付给三原告的工程款为129260041.22元【129909589.17元*99.5%（扣除管理服务费0.5%）】。现竣工验收和工程交付均已完成，住户验收合格且整理移交了竣工验收资料；根据法律规定或者参照湘天建筑与原告方的约定，均应认定湘天建筑支付质保金以外的工程款给原告的条件已经成就。

2、关于质保金。湘天建筑与三原告约定，工程款的5%作为质保金；质保期为五年，质保金参照物业的售后维修意见退还，第一年50%，第三年30%，第五年20%执行返还。如参照合同约定，湘天建筑应当支付给三原告的到期工程款，应当在上述129260041.22元基础上，扣除50%质保金3247739.73元（129909589.17元*5%*50%）。

故可认定湘天建筑应付原告到期工程款126012301.49元（129260041.22元-3247739.73元）。湘天建筑主张已经支付给三原告的工程款和代付的材料款106053149元，原告未提出异议，仅认为该数字包含了湘天建筑暂扣的前期税费，故可认定湘天建筑欠付原告到期工程款19959152元（126012301.49元-106053149元）。

四、参照合同约定大力置业应当支付给原告的工程款及其他与抵扣原告工程款相关的事项。

（一）大力置业欠付湘天建筑到期工程款金额为12881895.51元；参照合同约定，湘天建筑欠付原告到期工程款19959152元（126012301.49元-106053149元）。大力置业仅在其欠付的到期工程款范围内承担责任。故本院支持原告向大力置业主张到期工程款金额12881895.51元。

鉴于三原告与大力置业没有合同关系，对三原告向大力置业主张违约金的主张不予支持。原告同时向大力置业主张迟延付款利息，本院认定大力置业按照年利率6%的标准，向原告支付迟延付款利息至债务清偿之日止。按照合同的相对性原则，大力置业的付款对象为湘天建筑。现原告突破合同的相对性向大力置业主张权利，但原告提交的证据不足以证明其在起诉前已经主张，故本院仅支持原告起诉之日即2020年5月19日开始计算的迟延付款利息。

（二）涉及扣除原告工程款事项。

1、税款。本工程约定的价款为含税价。原告与湘天建筑约定：“国家税务、行业各职能部门收取的其他一切税、费等开支，建设方扣留的保修金均由乙方（原告方）负责”。现原告主张工程款，也要参照合同约定，履行出具发票或承担税款的义务。上述义务，相对于建设方支付工程款的义务，系附属义务，大力置业不能以此义务的迟延为由，迟延履行付款义务。湘天建筑主张按照13.6%从原告主张的工程款中暂扣税费2635323元【大力置业未付工程款19377374.97元（129909589.17元-110532214.2元）*13.6%）】，但未提交合理的依据。原告主张税率为9%，且大力置业未举证证明其提供了其经手购买钢材、混凝土的发票用于施工方抵扣税款，本院酌情认定按照9%暂扣原告剩余工程款税费1743963.75元（19377374.97元*9%），该款在税票开具完毕税费金额确定后结清。

2、安全文明施工费。湘天建筑主张，在原告工程款中扣留安全文明施工费500000元，如大力公司公司主张文明施工费作为工程款，湘天建筑同意按实际退还金额，扣除服务费后退还原告。因大力置业支付的安全文明施工费已经在上文中计入已付工程款，不应再扣留该500000元。

3、管理服务费。湘天建筑主张，三原告尚欠服务费507354.06元（按面积分摊）。该款可由湘天建筑退还文明施工费后，在剩余款项中处理。故不在本案原告向大力置业主张的工程款中扣除。

五、履约保证金（押金）的认定及处理。

大力置业和湘天建筑约定，湘天建筑应确保安全文明施工，非业主方同意不得转让其合同权利，并不得再次转包或分包，否则业主方与甲方有权追索乙方法律责任与经济损失，除已交付的履约保证金不予退还外，还须承担业主及甲方的其他经济损失。2015年6月开始至2016年5月，三原告陆续分16笔向大力置业、刘磊和何**支付共计13650000元（其中，2015年6月8日付款600000元给何**，余款13050000元支付给大力置业或刘磊）；2018年3月29日大力置业返还原告5000000元，2018年4月27日大力置业返还原告3000000元；上述款项未计入本案项目支付的工程款。原告主张，上述支付和返还的款项系保证金或押金，大力置业退还了8000000元保证金。大力置业则称，没有与施工方约定上述保证金，不知道原告交的什么钱，也不知道退还的是什么钱。大力置业的主张不符合合同条款涉及了履约保证金的事实，不符合日常生活经验。根据日常生活经验，并结合行业惯例，可认定原告以湘天建筑名义缴纳了履约保证金后，大力置业退还8000000元履约保证金的事实。

被告大力置业股东为法定代表人刘俊（持股比例60%）和案外人刘磊（持股比例40%，系刘俊的父亲），刘磊亦曾任公司法定代表人。鉴于刘磊在大力置业的特殊身份，可认定原告上述支付给刘磊的款项系支付给大力置业的保证金。大力置业对案外人何**的授权不明，无法认定原告支付给何**的600000元系支付履约保证金。故本院认定大力置业收取原告以当事人名义交纳的履约保证金13050000元，已返还8000000元，尚欠5050000元未还的事实。该款的返还时间约定不明，建设工程已实际交付，应当认定工程质量竣工后交付之日为应返还履约保证金之日。工程2019年交付给建设方，大力置业应当于2019年返还该款。对原告关于大力置业主张2018年12月前代付工程款30450000元中应当优先扣除未返还履约保证金的主张不予采纳。上述未返还的履约保证金5050000元，也属于工程款范围，原告有权主张返还。同理，现原告突破合同的相对性向大力置业主张权利，但原告提交的证据不足以证明其在起诉前已经主张，故本院仅支持原告起诉之日即2020年5月19日开始计算的迟延付款利息。

综上，大力置业现应支付原告到期工程款16187932.34元（12881895.51元-1743963.75元+5050000元），并按照年利率6%的标准，支付自2020年5月19日开始计算的迟延付款利息至债务清偿之日止。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下:

一、限岳阳大力置业有限公司在本判决生效后15日内，向原告**、**、甘怀艳支付工程款16187932.34元；

二、限岳阳大力置业有限公司在本判决生效后15日内，向原告**、**、甘怀艳支付上述到期欠付工程款产生的迟延付款利息（按照年利率6%的标准，自2020年5月19日开始计算至债务清偿之日止）；

三、驳回原告**、**、甘怀艳的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决第一、二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费186009元，财产保全费5000元，两项共计191009元，由原告**、**、甘怀艳负担83098元，由大力置业岳阳大力置业有限公司负担107911元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审　判　长　　冯朝辉

人民陪审员　　蒋　林

人民陪审员　　李冬爱

二〇二〇年八月二十七日

书　记　员　　蒋　政