岳阳大力置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘06民终3877号

上诉人（原审被告）：岳阳大力置业有限公司，住所地岳阳市君山区挂口亚华大市场办公楼**。社会信用代码：9143060055492802X2.

法定代表人：刘俊，执行董事。

委托诉讼代理人：赵忠，湖南人和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1980年5月11日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。

被上诉人（原审原告）：**，男，1975年6月1日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。

被上诉人（原审原告）：甘怀艳，男，1972年11月25日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：肖湘岳，湖南金球律师事务所律师。

第三人：岳阳市湘天建筑工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区南湖大道岳阳海园******。

法定代表人:徐晓辉，总经理。

委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。

上诉人岳阳大力置业有限公司（以下简称大力置业）因与被上诉人**、甘怀艳、**及第三人岳阳市湘天建筑工程有限公司（以下简称湘天建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初3096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。

大力置业上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审，或者查清事实后改判驳回被上诉人方的一审诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人方承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，没有将部分工程款进行核减。1、因施工方恶意停工，造成涉案项目没有在约定的期限内完工，致使上诉人对外承担逾期交房责任共6617186.6元，该逾期交房违约金依法应由被上诉人方承担。一审法院将上诉人与原审第三人签订的《湖南省建设工程施工合同》（以下简称该施工合同）作为定案依据，该合同明确约定涉案工程的竣工日期为2018年11月27日。现一审法院认定被上诉人方提交竣工结算申请单的时间为2019年9月7日，可知涉案工程存在明显的逾期行为，该逾期交房给上诉人造成的损失应当全部由施工方承担。首先，涉案项目的185户业主以逾期交房为由向法院提起诉讼，由法院执行了上诉人的该部分款项为3550421.7元；另外11户业主再次以同一事由向法院提起诉讼，法院判决上诉人承担216215元；现十余户业主又提起诉讼，诉讼金额为30万元。其次，经过上诉人付出大量工作，部分业主没有向法院提起诉讼，而是与上诉人协商，以免物业费的方式抵扣逾期交房责任，由上诉人承担的该部分物业费为542124.3元。最后，该项目有125户被征收拆迁户，每月需支付过渡费223158.4元，现被上诉人方延期交房达9个多月，造成上诉人多支付该9个月的过渡费为2008425.6元。因此，由于被上诉人方在施工过程中违背诚信要求对施工项目进行每平方米加价，恶意停工造成上诉人对外承担了6617186.6元，该部分损失应由被上诉人方承担。2、涉案项目的工程保证金为440万元，一审法院确认上诉人除支付110532214.2元外，另外支付了800万元，而该笔800万元款项中在扣除保证金440万元后，依法应当核减360万元工程款。被上诉人主张其向上诉人、刘磊和何**共计转账1365万元为工程保证金，而本案的所有合同均没有约定施工方需缴纳1365万元的保证金。因此除银行转账明确注明该资金用途为保证金外，其他资金不能排除系各方之间的经济往来或其他法律关系，该银行转账不具有排他性和唯一性，被上诉人应当提供证据证明该笔1305万元全部系保证金，否则本案工程保证金应为440万元，现被上诉人方自认另行收到上诉人支付的800万元，该部分款项扣除440万元后，依法应当对多余的360万元进行核减工程款。二、一审法院认定被上诉人方与上诉人没有合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，上诉人作为发包方仅在欠付工程款的范围内承担责任，一审判决上诉人还需另行支付利息明显错误。三、一审判决没有以判决方式确认施工合同无效，属于程序漏判。一审法院没有通知刘磊、何**以第三人身份参加诉讼，遗漏了当事人。另外，被上诉人是因为什么原因属于实际施工人没查清。

**、**、甘怀艳共同辩称，一、大力置业在上诉状中提出应由答辩人承担6617186.6元损失的上诉请求，没有事实和法律依据。大力置业在没有提起反诉时，要求人民法院判决支持赔偿其损失，违反了民事诉讼“不诉不理”原则。二、大力置业要求核减3600000元工程款，没有法律依据，且与本案事实不符。首先，一审法院对大力置业应付和已付工程款已经查明，且双方均无异议；其次，答辩人在一审确认已收到退还8000000元保证金是在大力置业收取了答辩人13650000元的前提所作的陈述。再者，大力置业陈述答辩人与案外人有其他经济往来的事实不存在。三、一审判决大力置业承担利息符合法律规定。大力置业认为一审遗漏了当事人等其他请求亦不能成立。

湘天建筑述称，湘天建筑公司只是应大力置业的要求完善程序，并未实际施工，对本案不承担责任。

**、**、甘怀艳向一审法院起诉请求：1、判决大力置业立即支付拖欠**、甘怀艳、**的工程款22613811.44元；2、判决大力置业依合同约定支付**、甘怀艳、**自2019年4月25日至2020年4月21日止延期支付工程款的违约利息6039736元以及直至大力置业付清全部工程款时的违约利息（**、甘怀艳、**当庭明确，起诉的违约金没有包含进度款的违约金，其计算的违约金是从竣工验收备案之日（2019年4月25日）起开始计算的违约金）；3、由大力置业承担本案全部的诉讼费用。

一审法院查明：

一、签约情况。

（一）2017年5月31日，大力置业与第三人湘天建筑签订《湖南省建设工程施工合同》（工程名称：君尚理想城；发包人：大力置业；承包人：湘天建筑）约定：计划开工日期为2017年5月31日，计划竣工日期2018年11月27日，工期总日历天数545天；签约合同价151889257.6元，其中安全文明施工费4506655.39元；合同价格形式为综合单价；承包人项目经理彭凯；本协议书还包括专用合同价款、通用合同条款等合同文件。

1、通用合同条款。

通用合同条款1.5“合同文件的优先顺序”约定，解释合同文件的优先顺序如下：（1）合同协议书…（4）专用合同条款及其附件（5）通用合同条款…（9）其他合同文件；上述各项合同文件包括当事人就该项合同文件作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。通用条款6.1.6约定：安全文明施工费由发包人承担，发包人不得以任何形式扣减该部分费用；承包人对安全文明施工费应专款专用；13.2竣工验收。发包人应在验收合格后14天内向承包人钱包工程接收证书。13.2.3竣工日期。工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为实际竣工日期。14竣工结算14.1竣工结算申请。除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料；14.2竣工结算审核。监理人应当在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14日天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提出的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；除专业合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期付款的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。14.4“最终结清”14.4.1最终结清申请单（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料…最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用…14.4.2最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。15“缺陷责任与保修约定”…在履行合同过程中，一方当事人因湘天建筑的原因造成违约的，应当向对方当事人承担违约责任。一方当事人和湘天建筑之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

2、专用合同条款。

1.10.3“场内交通”约定，本合同开工前由发包方对施工现场完成“三通一平”使场地具备开工条件。2.2“发包人代表”约定何**为发包人代表，职位总经理。2.4.2“提供施工条件”约定发包人应负责提供施工所需要的条件，包括水、电、管线接至施工场地。6.1.6“文明施工”约定，按施工进度款的比例和支付期限的约定：按施工进度款的比例一起支付。11.1“市场价格波动引起的调整”约定市场价格波动（材料、工程设备单价以基准价格为基础波动超过3%），合同价格应当采用造价信息调整。12.4“工程进度款支付”关于付款周期的约定：按月计量（每月25日）前报审。13.2“竣工验收”13.2.2竣工验收程序，按通用条款。13.2.5移交、结算全部与部分工程。承包人向发包人移交工程的期限按通用条款。承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为每延期一天支付违约金300元每天。14.承包人提交最终结算申请单的期限21天，其他按通用条款。15“缺陷责任期与保修”。质量保证金为5%的工程款，工程竣工结算是一次性扣留质量保证金，承包人收到保修通知并到达工程现场的合理期间为7天。16“违约”16.1发包人违约因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：违约按月息2%计算及因没有支付工程款造成工地上损失。其他按通用条款。16.2承包人违约。按通用条款。

（二）2017年6月10日，大力置业（甲方）与湘天建筑（乙方）签订《补充协议》，约定甲方购买建设工程的混凝土及钢材，相应材料款在甲乙双方建设工程施工合同中扣除。

（三）2018年3月22日，**、甘怀艳、**（作为承包方，乙方）与湘天建筑（作为发包方，甲方）签订《建筑工程栋号内部承包责任书》，载明甲方投标大力置业君尚理想城项目的总承包施工并中标。该承包责任书约定：工程名称为君尚理想城2、3、4栋，工程承包建筑面积82798.06平方米，承包单价1560元每平方米；承包方式采取包工包料、包水电、包安全文明施工、包验收合格、包应承担的报建费（含保险费、检测费用等所有应由施工单位支出的费用）等，并按建筑面积平方米包干单价的形式承包。甲方对乙方承建的工程项目按结算总金额的百分之一（0.5%）收取管理费，劳务分包费由四个栋号按面积分摊，共计200000元包干，以及甲方安排的九大员管理班子工资（2017年1月-12月按18000元/月计算，2018年1月按10000元/月计算至工期结束）由1、2、3、4号各栋号分摊。国家税务、行业各职能部门收取的其他一切税、费等开支，建设方扣留的保修金均由乙方负责。本工程施工工期为21个月，2016年11月18日开工至2018年8月18日竣工，每延期一天罚款10000元，由乙方支付；如因业主方、甲方进度款未按本合同约定支付，则工期顺延。乙方应确保安全文明施工，施工现场不能搭建民工住宅，本工程一切安全事故均由乙方承担，…。本合同造价包含文明施工费，乙方应按省市质量安全文明标准使用，如未达到省市质量安全文明标准，甲方有权支配使用该费用。承包范围不包含消防工程、人防工程、缓通工程、电梯、桩基等工程。本工程的钢材、混凝土、、地下室底板自粘防水材料空心楼盖芯模由甲方负责购买按实际价格从第一次工程款中扣除。承包工程单价1565平方米/平方米（包含所有材料价格调差）。对工程款支付方式的约定为：施工至主体工程验收合格支付至工程总造价的50%，内装饰工程完成一半时支付工程总造价的5%，内装饰工程完工时支付工程总造价的5%，外装饰工程完成一半时支付工程总造价的5%，外装饰工程完工时支付工程总造价的5%，所有土建水电安装完成后支付工程总造价的5%，工程竣工验收合格后支付工程总造价的5%，住户验收合格且整理好并移交竣工验收资料给甲方后支付工程总造价的15%,余下的5%作为质保金；质保期为五年，质保金参照物业的售后维修意见退还，第一年50%，第三年30%，第五年20%执行返还。工程款支付程序为：乙方根据工程进度向甲方单位书面申请，经甲方和监理公司现场代表签认，由甲方代扣税费后专款专用支付给乙方。本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，业主方一份。上述合同，**、甘怀艳、**作为承包人在上述合同上签字，湘天建筑（发包人）未签章，大力置业在上述合同上加盖公章和法定代表人刘俊印章。大力置业盖章处有一段手写内容：“岳阳市湘天建筑工程有限公司与**签订的内部承包责任书，实际由建设单位岳阳大力置业有限公司与乙方履行，甲方只负责本合同的资金过账，开票，甲方不承担本合同相关的任何经济法律纠纷”。上述内部承包协议，原件由湘天建筑出具，**、甘怀艳、**与大力置业均称没有原件；各方均表示不知道上述手写内容由何人签写，**、甘怀艳、**不知道上述手写内容何时签写；大力置业主张，上述手写内容是在大力置业盖章后私自加上去的，大力置业不认可该内容，大力置业仅以见证人身份盖章；通过观察，可以看出上述手写内容遮盖了大力置业印章的部分内容。

（四）2018年5月1日，大力置业（甲方）与湘天建筑（乙方）签订《补充协议》，约定工程单价由原来的1244元/平方米增加到1565元/平方米。**、甘怀艳、**也在该协议上签字。

（五）2019年3月27日，大力置业向湘天建筑签订《承诺书》：“由我公司开发的项目，贵公司只参与了项目管理，实际承建人由我公司指派、选定，该建设工程项目工程款由我公司掌控拨付，为此，我公司特向贵公司承诺：1、1#栋所有的工程款以及相关税金由我公司承担；2、项目所有钢筋及混凝土材料款未支付部分包括税金由我公司承担；3、君尚理想城工程剩余工程尾款在工程竣工验收结算后根据双方签订的《建设工程施工合同协议书》约定如期支付给岳阳市湘天建筑工程有限公司；4、该项目所有工伤事故由我公司负责处理，并承担全部经济和法律责任；5、该项目资料保修事宜由承诺人（与实际承建人协调处理）负责，与贵公司无关；6、其他与该项目有关的经济及法律责任全部由承诺人承担。”

二、合同实际履行情况。由**、甘怀艳、**实际施工，完成了上述合同约定项目的建设。**、甘怀艳、**当庭述称，2014年下半年，君尚理想城项目还在垫资拆迁的是岳阳市天恒置业有限公司，当时对外负责的法定代表人徐训典，徐训典是**、甘怀艳、****的岳父，所以**、甘怀艳、**就去接洽业务，然后变成了何**负责，最后出现就是大力置业刘磊，就一直和刘磊进行联系的。理想城建筑施工项目进场前，理想城项目的土方运输工程也由**、甘怀艳、**方施工，土方运输工程已经全部结清了。此外和大力置业没有其他的业务往来。

**、甘怀艳、**2019年1月份将工程交付给建设方。2019年4月，**、甘怀艳、**提交工程竣工验收申请报告等建设工程竣工验收文件资料，月底完成竣工验收。**、甘怀艳、**主张，因为大力置业的手续没有办齐，工程款没有支付到位，其他附属配套工程没有及时完工。这些都影响到了**、甘怀艳、**的施工进度。

**、甘怀艳、**施工的工程，住户验收和移交竣工验收资料的时间是2019年3月底。2019年4月25日，湘天建筑与大力置业签订质量保修书，均认可保修期从竣工验收合格之日即2019年4月25日起算。**、甘怀艳、**工程竣工验收的时间和住户验收合格，并且整理好移交竣工验收资料的时间。

三、工程结算。

1、2019年9月6日、7日，大力置业和湘天建筑共同在《工程造价审核定案表》上签章。该定案表载明：工程名称岳阳大力置业君尚理想城2#、3#、4#栋，合计审定金额129909589.17元。**、甘怀艳、****、甘怀艳以项目负责人身份签字。

2、湘天建筑和大力置业的支付结算尚未完成。大力置业2020年7月15日提交《君尚理想城各栋支付、垫付明细、汇总表》，该表载明，对于2号栋、3号栋、4号栋：钢材款17953875.72元，混凝土款13650417.5元（17年12月止）、防水材料218040元，大力置业2018年12月前代付工程款30450000元，2018年01月26日湘天建筑支付工程款9000000元，2018年4月16日湘天建筑支付工程款5966780元，2018年5月23日湘天建筑支付工程款12956000元，2018年8月29日湘天建筑支付工程款3000000元，2019年1月8日湘天建筑支付工程款6478948.20元；文明施工广告费25165.16元，文明施工费分摊1500000元；合计支付（工程款）111017506.06元。**、甘怀艳、**对大力置业提交的以上资料提出两个异议，一是文明施工费分摊和**、甘怀艳、**没有关系，该1500000元不应该计入支付的工程款；二是明细表中大力代付工程款30450000元中，包含了**、甘怀艳、**提交的工程押金5650000元；其他的数字没有异议）。湘天建筑主张，文明施工费1500000元是湘天建筑进行代缴的（由大力置业支付的），目前没有返还，在办理完全部的手续后该笔费用是可以返还的，也是返还到湘天建筑；收据加汇款凭单40张中的金额都是汇款给**、甘怀艳、**的，和湘天建筑没有关系。

3、湘天建筑和**、甘怀艳、**的结算情况。

湘天建筑与**、甘怀艳、**对账后，2020年8月21日向本院提交《情况说明》：①截至本说明作出之日，大力置业共计向湘天建筑付款108383149元（含案外人实际施工的1#楼，以及**、甘怀艳、**实际施工的2#、3#、4#楼）；②湘天建筑支付给**、甘怀艳、**的款项和代**、甘怀艳、**支付的材料款共计106053149元；③湘天建筑代缴了应当由**、甘怀艳、**承担的税款（税率暂定13.6%，需待全部款项支付完毕后进行核算方可确认，另有**、甘怀艳、**施工部分的环保税240114元未收取）④湘天建筑应当收取的**、甘怀艳、**服务费未工程总造价的0.5%约为950000元，目前已收取的服务费为200000元（含1#楼）。同日，湘天建筑提交《补充说明》：①关于服务费，按面积分摊，**、甘怀艳、**应当支付507354元；②安全文明施工费1#、2#、3#、4#共计交了1500000元，全部由大力置业缴纳。该款现已符合退还条件。前期迎检已经使用500000元文明施工费，现申请从工程款中扣留500000元，待核算后多退少补。如大力置业主张文明施工费作为工程款，湘天建筑同意按实际退还金额，扣除服务费后退还**、甘怀艳、**。③税款需4栋楼的全部款项支付完毕后才能核算清楚。请人民法院在判令剩余工程款时预留13.6%作为税费，核算清楚后多退少补。另大力置业在《情况说明》中的108383149元以外，另支付了1600000元税费，但未说明属于哪一栋，故《情况说明》未列入。2020年8月26日，湘天建筑作出《说明》：①湘天建筑提交的上述数据中包含了大力置业直接支付给**、甘怀艳、**的款项30450000元；②安全文明施工费是迎国检使用了500000元，该费用由**、甘怀艳、**或大力置业承担的话，则可以不扣留该费用；③环保税可以暂不扣留，待双方后续自行办理退税时结清。

4、湘天建筑开具给大力置业的税票金额是111017506.06元，湘天建筑认可其中包括了1号栋（案外人施工，不由**、甘怀艳、**施工）2000000元的税票。湘天建筑主张，开票是建安增值发票，开具的发票是可以抵税的，现在因为大力置业应该支付给湘天建筑的没有给，主要是钢材款是17953875.72，混凝土款是13650417.5元、防水材料218000元的抵税票都没有开给湘天建筑；大力置业认可，由大力置业采购的材料，应该提供税票给湘天建筑，这需要回去大力置业进行核实。**、甘怀艳、**主张，建安税的比例是9%。

四、其他。大力置业大力置业主要经营范围为凭资质证书出生房地产开发经营等，其股东为法定代表人刘俊（持股比例60%）和案外人刘磊（持股比例40%，系刘俊的父亲）。刘磊曾任大力置业法定代表。2015年6月开始至2016年5月，**、甘怀艳、**陆续分16笔向大力置业、刘磊和何**支付共计13650000元（其中，2015年6月8日付款600000元给何**，余款13050000元支付给大力置业或刘磊）；2018年3月29日大力置业返还**、甘怀艳、**5000000元，2018年4月27日大力置业返还**、甘怀艳、**3000000元；上述款项未计入本案项目支付的工程款。**、甘怀艳、**主张，上述支付和返还的款项系保证金或押金，大力置业退还8000000元保证金时**、甘怀艳、**在大力置业负责人刘斌哪里打了返还保证金的领条；大力置业则称，没有与施工方约定上述保证金，不知道**、甘怀艳、**交的什么钱，也不知道退还的是什么钱。

一审法院认为：

一、关于**、甘怀艳、**是否有权向大力置业主张工程款。按照法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2019年3月27日，大力置业与湘天建筑签订《承诺书》：“由我公司开发的项目，贵公司只参与了项目管理，实际承建人由我公司指派、选定，该建设工程项目工程款由我公司掌控拨付，为此，我公司特向贵公司承诺：1、1#栋所有的工程款以及相关税金由我公司承担；2、项目所有钢筋及混凝土材料款未支付部分包括税金由我公司承担”。结合大力置业在**、甘怀艳、**与湘天建筑签订的承包协议上盖章，且大力置业已经向**、甘怀艳、**支付大量工程款的事实，可以认定大力置业明知且认可**、甘怀艳、**作为实际施工人完成施工。现**、甘怀艳、**施工的工程项目已经竣工验收并交付，**、甘怀艳、**依法有权请求大力置业参照合同约定支付工程价款。

二、大力置业应付到期工程款的确定。

1、工程价款的确定。2019年9月6日、7日，大力置业和湘天建筑、**、甘怀艳、**共同在《工程造价审核定案表》上签章。该定案表载明：工程名称岳阳大力置业君尚理想城2#、3#、4#栋，合计审定金额129909589.17元。**、甘怀艳、****、甘怀艳以项目负责人身份签字。对本涉诉项目应付工程款金额129909589.17元可予以认定。

2、关于工程款的支付是否到期。

2019年9月6日、7日，大力置业和湘天建筑共同在《工程造价审核定案表》上签章。该定案表载明岳阳大力置业君尚理想城2#、3#、4#栋，合计审定金额129909589.17元,**、甘怀艳、****、甘怀艳以项目负责人身份签字。**、甘怀艳、**未举证证明承包方提交竣工结算申请单的时间，应当承担举证责任。现竣工验收和工程交付均已完成，住户验收合格且整理移交了竣工验收资料，工程价款结算亦于2019年9月7日完成，可酌情认定2019年9月7日为承包方提交竣工结算申请单的时间。参照合同约定，可认定该日后第29天起视为已签发竣工付款证书；大力置业应在签发竣工付款证书的14天内，完成对承包人的竣工付款，故可认定质保金（工程款的5%）以外的工程款，大力置业应当于2019年10月20日前支付给湘天建筑。

关于最终结清和质保金的支付。大力置业与湘天建筑签约的上述通用条款约定：除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料，发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人应按最终结清的约定退还质量保证金。**、甘怀艳、**和湘天建筑所举证据不足以证明大力置业支付质保金的条件已经成就，对**、甘怀艳、**诉讼请求要求返还质保金的部分不予支持。

3、大力置业已付和欠付工程款金额的认定与处理。

①、大力置业主张已经支付给**、甘怀艳、**施工项目的工程款为111017506.06元，其中文明施工费分摊1500000元（2号栋250136.20元，3号栋419320.19元，4号栋345251.75元）。对大力置业关于已付款的付款明细资料，**、甘怀艳、**和湘天建筑的质证异议仅限于文明施工费不应计入工程款且分摊计算错误，和2018年12月前大力置业代付工程款给**、甘怀艳、**的30450000元，首先应当扣除大力置业拖欠的保证金5650000元。上述文明施工费分摊存在计算错误，应为1014708.14元（2号栋250136.20元+3号栋419320.19元+4号栋345251.75元），大力置业多算485291.86元（1500000元-1014708.14元），可认定大力置业已经支付给**、甘怀艳、**施工项目的工程款为110532214.2元。湘天建筑与大力置业约定“签约合同价151889257.6元，其中安全文明施工费4506655.39元”，**、甘怀艳、**与湘天建筑的承包合同并约定了“包安全文明施工”，故应认定安全文明施工费属于工程款范围，对相应异议意见不予采纳。大力置业支付给**、甘怀艳、**工程款30450000元不应扣除保证金，具体原因在下文履约保证金部分陈述。湘天建筑庭后认可的大力置业已经支付的工程款为110997857.14元【108383149元+安全文明施工费1014708.14元（250136.20元+419320.19元+345251.75元）+税费1600000元】；上述款项包括了大力置业支付给1#栋工程的部分款项；上述内容并未明确大力置业支付给**、甘怀艳、**施工项目的工程款，不影响本院对相应款项的认定。

②、故大力置业欠付湘天建筑到期工程款金额为12881895.51元【129909589.17元*95%（扣除未到期质保金）-110532214.2元=12881895.51元；质保金部分未计入】。湘天建筑另口头认可大力置业支付了工商税400000左右，但大力置业未举证证明，该款项本院暂不予处理，可由当事人核对后据实抵扣大力置业欠付工程款。

三、湘天建筑欠付**、甘怀艳、**到期工程款的认定。

1、湘天建筑欠付**、甘怀艳、**到期工程款的认定。参照承包合同约定，湘天建筑应当支付给**、甘怀艳、**的工程款为129260041.22元【129909589.17元*99.5%（扣除管理服务费0.5%）】。现竣工验收和工程交付均已完成，住户验收合格且整理移交了竣工验收资料；根据法律规定或者参照湘天建筑与**、甘怀艳、**方的约定，均应认定湘天建筑支付质保金以外的工程款给**、甘怀艳、**的条件已经成就。

2、关于质保金。湘天建筑与**、甘怀艳、**约定，工程款的5%作为质保金；质保期为五年，质保金参照物业的售后维修意见退还，第一年50%，第三年30%，第五年20%执行返还。如参照合同约定，湘天建筑应当支付给**、甘怀艳、**的到期工程款，应当在上述129260041.22元基础上，扣除50%质保金3247739.73元（129909589.17元*5%*50%）。

故可认定湘天建筑应付**、甘怀艳、**到期工程款126012301.49元（129260041.22元-3247739.73元）。湘天建筑主张已经支付给**、甘怀艳、**的工程款和代付的材料款106053149元，**、甘怀艳、**未提出异议，仅认为该数字包含了湘天建筑暂扣的前期税费，故可认定湘天建筑欠付**、甘怀艳、**到期工程款19959152元（126012301.49元-106053149元）。

四、参照合同约定大力置业应当支付给**、甘怀艳、**的工程款及其他与抵扣**、甘怀艳、**工程款相关的事项。

（一）大力置业欠付湘天建筑到期工程款金额为12881895.51元；参照合同约定，湘天建筑欠付**、甘怀艳、**到期工程款19959152元（126012301.49元-106053149元）。大力置业仅在其欠付的到期工程款范围内承担责任。故本院支持**、甘怀艳、**向大力置业主张到期工程款金额12881895.51元。

鉴于**、甘怀艳、**与大力置业没有合同关系，对**、甘怀艳、**向大力置业主张违约金的主张不予支持。**、甘怀艳、**同时向大力置业主张迟延付款利息，本院认定大力置业按照年利率6%的标准，向**、甘怀艳、**支付迟延付款利息至债务清偿之日止。按照合同的相对性原则，大力置业的付款对象为湘天建筑。现**、甘怀艳、**突破合同的相对性向大力置业主张权利，但**、甘怀艳、**提交的证据不足以证明其在起诉前已经主张，故本院仅支持**、甘怀艳、**起诉之日即2020年5月19日开始计算的迟延付款利息。

（二）涉及扣除**、甘怀艳、**工程款事项。

1、税款。本工程约定的价款为含税价。**、甘怀艳、**与湘天建筑约定：“国家税务、行业各职能部门收取的其他一切税、费等开支，建设方扣留的保修金均由乙方（**、甘怀艳、**方）负责”。现**、甘怀艳、**主张工程款，也要参照合同约定，履行出具发票或承担税款的义务。上述义务，相对于建设方支付工程款的义务，系附属义务，大力置业不能以此义务的迟延为由，迟延履行付款义务。湘天建筑主张按照13.6%从**、甘怀艳、**主张的工程款中暂扣税费2635323元【大力置业未付工程款19377374.97元（129909589.17元-110532214.2元）*13.6%）】，但未提交合理的依据。**、甘怀艳、**主张税率为9%，且大力置业未举证证明其提供了其经手购买钢材、混凝土的发票用于施工方抵扣税款，本院酌情认定按照9%暂扣**、甘怀艳、**剩余工程款税费1743963.75元（19377374.97元*9%），该款在税票开具完毕税费金额确定后结清。

2、安全文明施工费。湘天建筑主张，在**、甘怀艳、**工程款中扣留安全文明施工费500000元，如大力置业公司主张文明施工费作为工程款，湘天建筑同意按实际退还金额，扣除服务费后退还**、甘怀艳、**。因大力置业支付的安全文明施工费已经在上文中计入已付工程款，不应再扣留该500000元。

3、管理服务费。湘天建筑主张，**、甘怀艳、**尚欠服务费507354.06元（按面积分摊）。该款可由湘天建筑退还文明施工费后，在剩余款项中处理。故不在本案**、甘怀艳、**向大力置业主张的工程款中扣除。

五、履约保证金（押金）的认定及处理。

大力置业和湘天建筑约定，湘天建筑应确保安全文明施工，非业主方同意不得转让其合同权利，并不得再次转包或分包，否则业主方与甲方有权追索乙方法律责任与经济损失，除已交付的履约保证金不予退还外，还须承担业主及甲方的其他经济损失。2015年6月开始至2016年5月，**、甘怀艳、**陆续分16笔向大力置业、刘磊和何**支付共计13650000元（其中，2015年6月8日付款600000元给何**，余款13050000元支付给大力置业或刘磊）；2018年3月29日大力置业返还**、甘怀艳、**5000000元，2018年4月27日大力置业返还**、甘怀艳、**3000000元；上述款项未计入本案项目支付的工程款。**、甘怀艳、**主张，上述支付和返还的款项系保证金或押金，大力置业退还了8000000元保证金。大力置业则称，没有与施工方约定上述保证金，不知道**、甘怀艳、**交的什么钱，也不知道退还的是什么钱。大力置业的主张不符合合同条款涉及了履约保证金的事实，不符合日常生活经验。根据日常生活经验，并结合行业惯例，可认定**、甘怀艳、**以湘天建筑名义缴纳了履约保证金后，大力置业退还8000000元履约保证金的事实。

大力置业股东为法定代表人刘俊（持股比例60%）和案外人刘磊（持股比例40%，系刘俊的父亲），刘磊亦曾任公司法定代表人。鉴于刘磊在大力置业的特殊身份，可认定**、甘怀艳、**上述支付给刘磊的款项系支付给大力置业的保证金。大力置业对案外人何**的授权不明，无法认定**、甘怀艳、**支付给何**的600000元系支付履约保证金。故认定大力置业收取**、甘怀艳、**以当事人名义交纳的履约保证金13050000元，已返还8000000元，尚欠5050000元未还的事实。该款的返还时间约定不明，建设工程已实际交付，应当认定工程质量竣工后交付之日为应返还履约保证金之日。工程2019年交付给建设方，大力置业应当于2019年返还该款。对**、甘怀艳、**关于大力置业主张2018年12月前代付工程款30450000元中应当优先扣除未返还履约保证金的主张不予采纳。上述未返还的履约保证金5050000元，也属于工程款范围，**、甘怀艳、**有权主张返还。同理，现**、甘怀艳、**突破合同的相对性向大力置业主张权利，但**、甘怀艳、**提交的证据不足以证明其在起诉前已经主张，故仅支持**、甘怀艳、**起诉之日即2020年5月19日开始计算的迟延付款利息。

综上，大力置业现应支付**、甘怀艳、**到期工程款16187932.34元（12881895.51元-1743963.75元+5050000元），并按照年利率6%的标准，支付自2020年5月19日开始计算的迟延付款利息至债务清偿之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、限岳阳大力置业有限公司在本判决生效后15日内，向**、甘怀艳、****、**、甘怀艳支付工程款16187932.34元；二、限岳阳大力置业有限公司在本判决生效后15日内，向**、甘怀艳、****、**、甘怀艳支付上述到期欠付工程款产生的迟延付款利息（按照年利率6%的标准，自2020年5月19日开始计算至债务清偿之日止）；三、驳回**、甘怀艳、****、**、甘怀艳的其他诉讼请求。如果义务人未按判决第一、二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费186009元，财产保全费5000元，两项共计191009元，由**、**、甘怀艳负担83098元，由大力置业负担107911元。

二审期间，大力置业提供了下列证据：1、《湖南省非税收入一般缴款单》；2、民事判决书11份；3、《开发商免物业费明细》；4、《过渡费用明细表》。上述证据拟证明，因**、**、甘怀艳对施工项目恶意加价，停工，致使案涉项目未在约定期限内完工，造成大力置业对外承担逾期交房责任，责任后果应由施工方承担。经质证，**、**、甘怀艳对证据的真实性、关联性、合法性均有异议，且认为与本案无直接关联，亦并非新证据。湘天建筑亦上述证据的关联性均有异议，且认为部分证据的真实性无法判断。对上述证据是否予以采信，本院将在下文进行分析。

本院二审查明的事实与一审一致。

二审期间，本院电话通知刘磊到本院接受询问，刘磊以其并非案件当事人为由，拒绝接受询问。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、逾期交房的违约金等损失是否属于本案审理范围，是否应当由**、甘怀艳、**承担；二、**、甘怀艳、**向大力置业以及刘磊、何**转账的1365万元能否认定全部为保证金，3600000元是否应当扣减应支付的工程款。是否应当追加刘磊、何**为本案当事人；三、大力置业是否应承担工程款的利息。

关于第一个焦点，大力置业要求**、甘怀艳、**承担逾期交房的违约金等损失，系提出了一个独立的诉讼请求，应在一审审理过程中提起反诉或另循法律途径解决。现就该损失问题，双方二审期间不能协调解决，故本院二审不予审理。大力置业提供的证据亦因与本案审理无关联性，本院不予采信。

关于第二个焦点，首先，大力置业股东为法定代表人刘俊（持股比例60%）和案外人刘磊（持股比例40%），而刘磊系刘俊的父亲，刘磊亦曾任公司法定代表人。鉴于刘磊在大力置业的特殊身份，故不排除**、甘怀艳、**支付给刘磊的款项系支付给大力置业的保证金的可能性；其次，基于刘俊与刘磊的特殊身份关系，在一审已经判决后，如大力置业认为支付给刘磊的款项不是保证金，其完全可以通过申请刘磊出庭作证，证明其主张的事实；再者，大力置业并无相反证据证明**、甘怀艳、**与刘磊有其他经济往来。且本院为查清事实，通知刘磊接受询问时，刘磊无正当理由予以拒绝。综上，一审认定除支付何**的600000元外，其余13050000元系履约保证金并无不当。基于上述分析，本案的相关事实并非一定要通过追加案外人的方式才能查清，故大力置业认为一审遗漏了当事人及认为3600000元应抵扣工程款的理由，本院均不予以采纳。

关于第三个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》突破了合同的相对性，允许实际施工人向发包人主张权利，而工程款利息属于法定孳息,故大力置业作为发包人也应予以支付。

综上，大力置业的上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83103.12元，由岳阳大力置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立春

审判员　　许　进

审判员　　余立根

二〇二〇年十二月四日

书记员　　刘　珂