株洲中车特种装备科技有限公司、安徽省石台县牯牛降旅游发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖17民初13号

原告：株洲中车特种装备科技有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区田心，统一社会信用代码91430200707244519A。

法定代表人：顾发根，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：杨亚楠，该公司法务。

委托诉讼代理人：戴志刚，湖南法健律师事务所律师。

被告：安徽省石台县牯牛降旅游发展有限公司，住所地安徽省池州市石台县大演乡新农村，统一社会信用代码91341722692831138C。

法定代表人：叶涵，董事长。

委托诉讼代理人：程千胜，安徽程千胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘胜春，安徽程千胜律师事务所律师。

被告：安徽兴石投资控股集团有限公司，住所地安徽省石台县仁里镇仙寓山路38号，统一社会信用代码91341722MA2RN8KROE。

法定代表人：汪锡东，董事长。

委托诉讼代理人：余世斌，该公司员工。

第三人：株洲中铁桥梁工程有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区建设北路487号，统一社会信用代码91430200184293775Q。

法定代表人：冯少剑，执行董事兼总经理。

原告株洲中车特种装备科技有限公司（以下简称“株洲公司”）为与被告安徽省石台县牯牛降旅游发展有限公司（以下简称“牯牛降公司”）、第三人株洲中铁桥梁工程有限公司（以下简称“株洲桥梁公司”）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭审理。被告牯牛降公司于2021年3月16日提出管辖权异议，后经双方协商，于2021年4月28日申请撤回管辖权异议。原告于2021年3月23日申请追加石台县兴旅旅游发展集团有限公司（以下简称“兴旅公司”）为被告，于2020年6月29日、2022年2月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人戴志刚、杨亚楠，被告牯牛降公司法定代表人叶涵及委托诉讼代理人程千胜、原兴旅公司委托诉讼代理人黄世峰、崔金香到庭参加诉讼。后因兴旅公司被注销，本院于2022年2月25日通知安徽兴石投资控股集团有限公司（以下简称“兴石公司”）参加诉讼，并于2022年3月17日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人戴志刚、被告牯牛降公司法定代表人叶涵及委托诉讼代理人程千胜、兴石公司委托诉讼代理人余世斌到庭参加了诉讼。第三人株洲中铁桥梁工程有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告株洲公司诉讼请求：1、判令被告支付项目余款16456140元及支付违约金18790730.6元（暂计算到2022年1月10日，要求计算到全部支付完毕之日），后庭审中将违约金变更为6149308.1元（从2021年1月6日起暂计算至2022年2月26日，算至付清款项止），判令被告兴石公司对上述款项承担连带清偿责任；2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年3月6日，被告就安徽省石台县牯牛降双龙谷景区高架游览车工程项目与原告签订《技术服务合同》，约定服务费总额90万元。2015年3月11日、19日，被告就工程项目招标，因仅有原告投标，投标人数未达标，后双方经商谈，就前述工程项目签订《轨道、立柱供电工程施工合同》、（单轨车线路基础土建）《建设工程施工合同》、《车辆采购合同》、（高架游览车站台、维修间基础土建）《建设工程施工合同》等系列合同，已陆续完工。2018年12月27日，经中国特种设备检验所出具《游乐设施监督检验报告》确认合格，至此，项目已具备申请运营许可证的条件。虽然《车辆采购合同》、《轨道、立柱供电工程施工合同》提到由原告办理，但根据《特种设备使用管理规定》（SG08-2017）的规定，因被告系设备使用单位，只能由其办理，原告办理属于法律和事实上不可能。经原告催促，被告一直拖延，以不作为方式对抗，拖延办理营运许可证。2019年初，因项目现场出现山体滚石，轨道、基础、低压线缆受损，为此，双方签订（高架游览车线路维修项目）《土建工程施工合同》、《牯牛降项目线路维修轨道系统制造安装合同》、《牯牛降项目低压电缆回复工程合同》，由原告委托被告对受损部分进行修复。2019年10月27日验收合格。虽然《大型游乐设施安全规范》（GB8408-2018）第8.5.2项提到了修理和改造结束后，使用单位应将移交的设备自检报告、监督检验报告和无损检测报告等文件资料存档。但前述三合同涉及事项不是“修理和改造”，不是强制性办理监督检验。原告多次督促，被告以项目已出让给第三方、电力部门停止供电为由不予启动及办理。2020年11月10日，原告送达了竣工结算报告，被告拒绝结算。原告认为，上述八份合同涉及到的签证部分，被告应付款52840477元。其中《技术服务合同》已经90万已经付款完毕。已经支付36043300.8元，其他合同尚欠的合计16797176.2元经原告催收未果。另外被告未按期付款，应支付违约金18790730.6元。

被告牯牛降公司辩称：1、作为被告是严格按照合同约定履行付款义务的。原告所陈述的基本事实我们不持异议。三年内双方一共签订了五份合同，后期2019年8月、10月份又签订三份维修合同，前面的5份合同对单价和付款节点都有明确约定，根据合同约定，第一份合同已经履行完毕，后面的合同已经履行70%，剩余没有到付款节点。累计付款的数字与被告计算一致。2、前面五份合同看起来是独立，但是是因为实施项目需要而人为分解，目的是确保牯牛降高架游览车正常运行，各项施工完整，取得国家运营许可证，按照合同约定，办理运营许可是原告方的合同义务，他们是特种设备公司，原告办理许可证的义务没有履行，被告要求原告继续履行。3、被告已经参股到牯牛降发展公司，后续发生的工程款是由牯牛降公司承担支付，牯牛降发展公司对于该项目已经失去控制，也没有继续履行和付款的能力。请求法院依法将石台旅游发展股份有限公司作为第三人参与诉讼。

原兴旅公司辩称：1、兴旅公司不是本案合同当事人，不应对合同履行承担任何义务，原告将兴旅公司列为被告，并要求其承担合同义务，没有合同依据。2、安徽省石台县牯牛降旅游发展有限公司是独立法人机构，依据公司法第十四条规定其对外独立承担民事责任，是独立的民事主体，牯牛降公司对原告签订的各项合同，所产生的义务，应由其独立承担。综上所述，原告起诉兴旅公司既无合同依据也无法律依据，请求驳回原告要求兴旅旅公司承担付款义务的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经举证质证，综合各方当事人陈述，查明事实如下：

2014年3月6日，牯牛降公司（甲方）与原告（原名株洲南车特种装备科技有限公司）（乙方）签订《技术服务合同》，共同受托方为湖南中大设计院有限公司，甲方委托乙方就单轨电动游览车项目进行的专项技术服务，并支付相应的技术服务报酬。技术服务目标：完成牯牛降单轨游览车项目轨道梁、立柱、立柱基础、站台、维修间、移轨台、维修走道、随轨供电的施工图设计工作。服务内容：完成上述项点的设计工作，输出设计图8套。服务方式：全部设计工作在乙方完成。技术服务费总额90万元，由甲方分期（一次或分期）支付乙方。合同生效后7个工作日内支付20%，18万元；提交技术成果后支付总额50%，即45万元；技术服务期满后支付30%，即27万元。同时还约定了保密条款、验收、违约责任等。

1、2015年4月，双方签订了《轨道、立柱、供电成施工合同》，合同价款23167400元整，付款方式5.1合同签字生效后二十个工作日内，发包人付款30%（6950220元），合同标的物的轨道梁、柱等全部运抵发包人现场后的7个工作日内付款30%（6950220元），合同标的物在发包人现场组装、调试完毕、经质量技术监督局验收合格并核发许可证后的7个工作日支付10%（231674元），当进度款付至70%时暂停支付。从工程验收合格3个月，到取得特种设备运营许可证，同时审计部门的审计结算后7个工作日内，至审计认定总价的90%，剩余工程总价款10%作为质保金。合同还约定了保修、售后、违约责任（发包人未能按时支付货款，超过一个月，发包人赔偿给承包人本合同总额5‰，以后发包人货款每延迟一周，发包人再按合同总额4‰赔偿给承包人…）等。

2、2015年6月5日，双方就单轨车线路基础土建签订《建设工程施工合同》，合同价款13257207元。12.4.1工程进度款每两月支付一次，以收到工程进度报表并经审核后，于次月15日前支付上两月实际完成工程量70%，当进度款付至合同总价款70%时暂停支付。从工程竣工验收合格之日起3个月，同时工程通过审计部门审计结算后，付至审计认定总价的90%。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式500/天。15.3质量保证金10%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。

3、2016年6月3日，双方签订《车辆采购合同》，合同总价7560000元，支付方式：合同生效后5个工作日内支付合同总价款40%作为预付款（3024000元），高价游览车运送到景区现场后5个工作日内支付设备合同总价款30%作为进度款（2268000元），高价有拉长设备在景区安装调试验收合格并取得特种设备运营许可证后5个工作日内，支付设备合同总价款的25%作为验收款（1890000元），质保金为合同总价款5%（378000元），高价游览车设备一年质保期满后无其他质量问题的五个工作日内，一次性支付。甲方违约责任：如果甲方没有按照规定时间支付款项，应向乙方支付违约金，每周按合同总价款的5%予以赔偿，但违约金的最高限额为合同总价款的5%。一周按7天计算，不足7天按一周计算。

4、2017年9月15日，双方就石台县牯牛降双龙谷景区高架游览车站台、维修间签订《建设工程施工合同》，合同价款2463380元，12.4.1工程款支付：工程进度款每2个月支付一次，以收到工程进度报表并经审核后，于次月15日前（国家法定节假日顺延）支付上两个月实际完成工程量的70%，当进度款付至合同总价款的70%时暂停支付。从工程竣工验收合格之日起3个月内，同时工程通过审计部门的审计结算后，付至审计认定总价的90%，余款作为保修金，待保修期无异议并扣除因承包人原因而造成的质量问题而由发包人委托他人进行维修的费用后支付，剩余部分一次性付清（无息）。15.3质量保证金扣留10%的工程款，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。16违约16.12.2（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任向承包人承担500元/天的违约金。

2017年8月20日，单轨车路线基础土建工程竣工验收，工程质量竣工验收记录表验收结论“本工程已经按设计图纸何施工合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求，合格”。2018年9月，轨道及立柱系统工程竣工验收，工程质量竣工验收记录表载明：综合验收结论“符合设计施工质量验收规范要求，同意验收”。2018年9月11日，原告委托湖南法健律师事务所向牯牛降公司法《律师函》，“截止到本函出具当日，贵公司尚有5268510元到期款项没有支付”。2018年11月18日至20日、12月24日，中国特种设备检测研究院出具对单轨高架游览车监督检验报告，确定的不合格项“安全标识不齐全”，结论合格。2019年12月8日，原告向牯牛降公司发出工作联系单，“现牯牛降双龙谷景区钢结构安装及高架游览车项目已经达到国检要求状态，为保障项目早日交付运营，我司质量部已经完成国检申报工作，国检日暂定于2019年12月25日。为保障国检顺利通过，请贵公司务必于12月12日前完成符合国检标准的监控恢复以及相应山体治理工作，并于12月20日前组织相关单位进行工程验收”。2020年1月3日，原告再次向牯牛降公司发出工作联系单，“国检日原定于2019年12月25日，但因贵公司山体治理未完等情况，导致国检工作迟迟未进行，现国检需重新申报。国检工作需提前2周申报，为保障国检顺利进行，请贵公司1月6日前回复合理国检日期，且在国检工作进行前完成符合国检标准的监控恢复以及相应山体治理工作，并组织相关单位进行验收”。2020年5月25日，原告又发出工作联系单，“现牯牛降双龙谷景区钢结构安装以及高架游览车项目已经于2018年12月完成国检，但由于落石损毁原因导致本工程进行重大修复，并需重新进行国检。现线路修复工作已经完成，达到国检要求状态，为保障项目早日交付运营，我司预计6月份完成国检，请贵公司予以协助。因国检工作需提前2周申报，为保障国检顺利进行，请贵公司5月30日前回复合理国检日期，并组织相关单位进行工程验收”。

2020年8月16日原告发出《律师函》“第一部分款项，尚有22282548.53元未予支付，特装公司要求贵公司在2020年9月15日前支付上述款项。自然灾害后发生的专项修复事项…请尽快启动、双方配合国检验收；第二部分业务的到期款项…没有进行任何支付，要求贵公司在2020年9月15日前支付”。2020年8月31日，牯牛降公司致函原告，就律师函答复，认为贵公司已经完成全部合同义务，本公司认为不属实，因为该工程为“交钥匙”工程，该工程虽完成了验收，但并未取得运行许可证，因此并未交付我方，根据车辆采购合同第十条第六项：乙方需在全部工程验收起3个月内取得特种设备运营许可证将承担相应的违约责任及处罚，合同约定第一部分剩余工程款，需在取得运营许可证并通过审计后方可支付，故我方没有违约。关于第二部分损坏修复事项，要求启动国检验收问题，应按第一阶段验收办法处理，即由贵公司联系国检机构确定验收日期，我方派人参加即可，对修复款项，双方协商解决，因为标的物尚未交给我方造成的损坏，贵公司负有修复责任。望在验收合格并在贵公司按合同约定办理运营许可证后，协商解决。2020年11月13日，牯牛降公司回复原告株洲公司，“牯牛降双龙谷景区高架游览车项目根据合同约定是“交钥匙”项目，请贵公司按合同约定办理好国检验收及运营所有手续交给我方使用，方可进入决算程序”。2020年11月9日，株洲中车公司《催办函》，“游览车项目早于2018年9月30日经中国特种设备检验研究所验收合格，同年12月27日，双方责任主体确认轨道及立柱系统工程验收合格，2019年12月27日，就自然灾害发生后的专项修复事项，也已经贵公司验收合格。设备（项目）早已经具备办理使用登记（运营许可），根据《特种设备使用管理规则》的相关规定，贵公司为设备使用单位，使用登记（运营许可）应该也只能是由贵公司以贵公司名义申请。为此，我公司多次催促贵公司办理，务必别再拖延。整个项目的竣工结算我方已经完成，现提交竣工决算书及相关资料给贵公司审核、审计。请贵公司在2020年12月10日前审核、审计完毕并反馈”。双方一直协商未果，原告遂向法院提起诉讼。

另查明，2019年初，因项目现场出现山体滚石，轨道、基础、低压线缆受损，为此，双方签订（高架游览车线路维修项目）《土建工程施工合同》、《牯牛降项目线路维修轨道系统制造安装合同》、《牯牛降项目低压电缆回复工程合同》。该三份合同因支付款问题已经提请池州仲裁委员会申请仲裁，（2021）池仲字第05号仲裁裁决书确认该三份合同项下工程款1113524.8元，尚欠工程款341036.2元。

再查明，安徽兴石投资控股集团有限公司与兴旅公司采取吸收合并的方式进行合并，2022年1月5日，石台县市场监督管理局注销了兴旅公司的企业登记，2022年1月27日，牯牛降公司投资人由兴旅公司（100%）变更为安徽兴石投资控股集团有限公司（100%）。2022年2月25日，本院依法通知安徽兴石投资控股集团有限公司参加本案诉讼。

本案审理过程中，经对账，双方对工程量及工程价款有异议，双方协商由法院委托相关司法鉴定机构对总工程量进行鉴定。本院遂委托安徽同升工程管理咨询有限责任公司对案涉工程进行鉴定，鉴定意见：（一）确定部分造价鉴定意见：根据现有建设工程施工合同、施工图纸、投标文件、招标文件含（控制价）、设计变更、现场勘验记录及相关规范资料，安徽省石台县牯牛降双龙谷景区单轨高架游览车工程项目鉴定造价为49779500元，不含不确定造价。（二）鉴定不确定造价为1680000元：1、钢板便桥项目，仅原清单中显示此项，但申请人未提供相关资料证明其是否施工，且现场也无实物可查，鉴定机构无法确认其真实性，因此此项费用（120万元）作为不确定造价。2、立柱砼挡土墙中砼部分二次搬运费，此项勘察现场时被申请人认为没有进行二次搬运，且申请人未提供证据证明其进行了二次搬运，鉴定机构无法确认其真实性，因此此项费用（48万元）作为不确定造价。原告株洲公司认为工程总造价为51459500元（49779500＋1680000）。被告牯牛降公司认为工程总造价应为49779500元，不确定部分造价不应计入工程款。

以上事实有双方签订的合同、往来函、竣工验收表、转账支付凭证，财务审计报告，仲裁裁决书、鉴定报告等在卷佐证，足以认定。

本院认为，双方签订的案涉工程《轨道、立柱、供电成施工合同》、土建《建设工程施工合同》、《车辆采购合同》、站台、维修间签订《建设工程施工合同》系双方真是意思表示，不违背法律、法规的规定，合法有效，双方应依合同约定行使权利履行义务。

双方当事人对案涉工程鉴定的总工程款数额49779500元均无异议，本院予以确认。综合双方当事人诉辩意见及举质证情况，本院归纳案件争议焦点如下：1、鉴定结论不确定部分工程款是否应当纳入欠付工程款及违约责任；2、关于营运许可证的办理主体；3、安徽兴石投资控股集团有限公司是否应承担连带付款责任。

关于争议焦点一，诉讼期间双方对工程量及工程价款有异议，经协商由法院委托相关司法鉴定机构对总工程量进行鉴定，鉴定结论应作为本案定案依据。根据该鉴定结论，可以认定总工程造价为49779500元，不确定部分造价1680000元因证据不足不予认定。根据鉴定报告造价汇总表审查，49779500元总工程款中包括：第1项技术服务合同90万元，第6项游览车线路维修项目26.20万元，第7项线路维修轨道系统制造安装合同110.04万元，第8项牯牛降项目低压电缆恢复工程合同9.21万元。仲裁裁决书确认该三项合同项下已支付1113524.8元，尚欠工程款341036.2元，该两项应在本案案涉工程款中扣除，技术合同不在本案审理之中，该合同项下工程款亦应扣除，即本案案涉工程款为47424939（49779500-900000-1113524.8-341036.2）元。故被告牯牛降公司尚欠工程款为13395163（47424939-34029776）元。原告根据提供的收付款凭证，认为牯牛降公司已经付款36043300.8元，其中包括仲裁委员会确认的1113524.8元，技术服务合同900000元，故本案案涉工程已付款为34029776（36043300.8-1113524.8-900000）元。1113524.8元系（2021）池仲字第05号仲裁裁决书双方确认的《（高架游览车线路维修项目）土建工程施工合同》、《牯牛降项目线路维修轨道系统制造安装合同》、《牯牛降项目低压电缆恢复工程合同》项下已付工程款。被告牯牛降公司原辩称四项工程累计已付款34899776元，二次开庭庭审认可原告的付款意见，即案涉工程已付款为34029776元。经对账，原告放弃对各项工程逾期付款违约金的主张，以提起诉讼时间点为起算点，原告在庭审中放弃起诉前违约金的支付要求。因双方签订的合同均属安徽省石台县牯牛降双龙谷景区高架游览车工程，各合同项下工程均有关联，不能完全割裂，被告牯牛降公司的付款所对应的合同与原告诉称的对应合同有区入，故不能认定各合同付款违约起点及违约标准。后又因自然灾害等原因对整个工程项目及时运营有一定影响，且从双方往来函件可以看出双方对工程投入营运发生争议，故本案只能从2018年12月24日中国特种设备检测研究院出具对单轨高架游览车监督检验报告确定合格时起为工程款的应付日期，逾期违约金标准参照自按国家规定的利息标准计付。

关于争议焦点二，被告辩称确保牯牛降高架游览车正常运行，各项施工完整，取得国家运营许可证，按照合同约定，办理运营许可是原告方的合同义务，他们是特种设备公司，原告办理许可证的义务没有履行，被告要求原告继续履行。原告认为办理许可证系被告方义务。根据特种设备营运许可证办理的相关规定，申请条件：（1）具有法定资格，有有效的营业执照证照的使用者；（2）使用的特种设备是合法生产（含设计、制造、安装、改造、维修）的特种设备，符合特种设备有关法律法规、安全技术规范和标准的要求；（3）安装、改造、重大维修过程，必须经监督检验且检验合格；需要首次检验或超过定期检验周期的，还需经检验合格。因本案系高架游览车项目，工程竣工验收结束后，应及时办理营运许可证，让投入的项目及时投入市场营运，根据特种设备营运许可证的办理程序相关规定，办理主体应是使用单位，故牯牛降公司应申请办理营运许可证，因原告株洲公司系高架游览车项目实施单位，应负有协助办理特种设备营运许可证义务，牯牛降公司以此作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。

关于争议焦点三，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，该规定要求一人有限责任公司的股东将公司财产与个人财产严格分离，且股东应就其个人财产是否与公司财产相互分离承担举证责任。株洲公司申请将牯牛降公司的股东兴旅公司列为被告，认为两公司财产混同，要求其与公司承担连带清偿责任。当债权人以一人公司的股东与公司存在财产混同为由起诉要求股东对公司债务承担连带责任的，适用举证责任倒置，故应由兴旅公司对其财产与牯牛降公司财产之间不存在混同承担举证责任，但对于财产混同以外的其他情形，如人员混同、业务混同或者机构混同等情形的，应遵循法人人格否认举证责任分配的一般原则，即由债权人株洲公司进行举证。本案中，兴旅公司提供牯牛降公司年度财务审计报告，能够证明牯牛降公司财产独立于兴旅公司的财产，两公司营业执照载明经营范围及场所并不相同。株洲公司现不能证明兴旅公司与牯牛降公司人员混同、业务混同或者机构混同等情形，故兴旅公司不应对牯牛降公司债务承担连带责任。后在诉讼期间，兴旅公司被安徽兴石投资控股集团有限公司吸收合并，兴旅公司被注销，相关权利义务及债权债务均由安徽兴石投资控股集团有限公司承受，因兴旅公司完成了举证义务，故安徽兴石投资控股集团有限公司无需就本案案涉债权对株洲公司承担连带清偿责任。

综上所述，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九，《中华人民共和国公司法》第三条第一款之规定，判决如下：

一、被告安徽省石台县牯牛降旅游发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告株洲中车特种装备科技有限公司支付工程款13395163元（利息自2018年12月25日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息，2019年8月20日至工程款付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止）；

二、驳回原告株洲中车特种装备科技有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费154827元，由原告株洲中车特种装备科技有限公司负担63028元，被告安徽省石台县牯牛降旅游发展有限公司负担91799元。鉴定费500000元，由原告株洲中车

特种装备科技有限公司、被告安徽省石台县牯牛降旅游发展有限公司各半负担250000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　王　珺

二〇二二年三月十八日

书记员　　陈　婳