深圳公众信息技术有限公司与中通信息服务有限公司、中国联合网络通信有限公司梅州市分公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤14民终1367号

上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳公众信息技术有限公司。

法定代表人：韩雪。

委托诉讼代理人：李富社，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：中通信息服务有限公司。

法定代表人：谢勇锐。

委托诉讼代理人：罗昭敏，广东华商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴春妮，广东华商律师事务所律师。

原审被告：中国联合网络通信有限公司梅州市分公司。

法定代表人：史濬彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄国杏，男，该公司梅江综合营服总经理。

委托诉讼代理人：黄雁林，广东汉诚律师事务所律师。

上诉人深圳公众信息技术有限公司（以下简称公众公司）因与被上诉人中通信息服务有限公司（以下简称中通公司），原审被告中国联合网络通信有限公司梅州市分公司（以下简称联通梅州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。公众公司的委托诉讼代理人李富社，中通公司的委托诉讼代理人罗昭敏、吴春妮，联通梅州公司的委托诉讼代理人黄国杏、黄雁林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公众公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的（2019）粤1402民初380号民事判决第一项、第二项、第四项判决并依法改判驳回被上诉人一审所有诉讼请求，支持上诉人一审所有诉讼请求，一审关于要求被上诉人返还346800元预付工程款的反诉请求；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在多处错误。（一）一审认定《2016年中国联通广东省梅州三化项目（第二批）施工框架合同》（以下简称《施工框架合同1》）及《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》（以下简称《施工框架合同2》）合法有效错误。据上诉人补充提供的《承诺函》等证据可知，涉案工程实际施工人为案外人东源县三泰实业有限公司（现更名为广东瑾泰实业有限公司，以下简称瑾泰实业）。瑾泰实业并无涉案工程的施工资质，系借用被上诉人施工资质、挂靠被上诉人并以被上诉人名义承接涉案工程，组织工程施工。据了解，被上诉人按工程结算金额的5%向实际施工人瑾泰实业收取挂靠费。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及第四条等规定，被上诉人出借资质给无施工资质的实际施工人瑾泰实业，允许瑾泰实业以被上诉人名义承接涉案工程，其行为违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及第四条之规定，上诉人与被上诉人之间签订的《施工框架合同1》及《施工框架合同2》均应依法被认定为无效，一审法院认定合同合法有效属认定事实错误。（二）一审法院认定涉案争议工程已进行竣工验收并进入结算流程，属认定事实不清。1.《施工框架合同1》项下的第一批和第二批《单项施工委托函》项下的两个工程均已竣工验收、结算付款完毕并交付上诉人控制和使用，双方对此无争议。但《施工框架合同2》项下的第三批和第十七批《单项施工委托函》项下的两个工程及《施工框架合同2》项下第一批《单项施工委托函》项下的一个工程，合同预算金额分别为1156000元、90000元及166000元，截至一审开庭之日，被上诉人并未如前所述按合同约定在工程完工后提交竣工验收申请及结算文件，也未向一审法院提交证明其向上诉人提交过三个工程的竣工验收申请及结算文件的证据。被上诉人也未按合同约定向上诉人交付工程资产。一审法院认定该三项工程进入竣工验收及结算流程，属事实不清、错误。即便按一审法院的认定，双方也以实际履行的方式变更了合同关于工程结算方式的内容，即当被上诉人向上诉人提供工程竣工验收申请表、工程验收证书、工程计量核查表、项目结算书即视为达到工程结算条件。然而，被上诉人就涉案三项有争议的工程仅提供了三份《工程计量核查表》，仍不具备请付结算款的条件。尤其要说明的是，《施工框架合同1》项下第三批《单项施工委托函》中记载的是合同预算金额人民币1156000元，而非实际结算金额。被上诉人提交的证据5、6《工程计量核查表》是《施工框架合同1》项下第三批《单项施工委托函》项下工程的30%工程预付款申请表，而非实际工程量核定结算文件。因此，一审法院认定涉案三项争议工程已进行竣工验收并将合同预算金额认定为按实际工程量核定的工程结算款属认定事实错误。（三）一审法院认定被上诉人已将涉案工程交付上诉人，未违约，也属认定事实错误。第一，根据前述第（二）部分内容可知被上诉人未就涉案工程的其中三个有争议工程，尤其是网络覆盖区域为大埔片区的工程未按照约定履行其向上诉人提交“工程施工技术文档和号线资料表、协助运营商、设计院进行资源、号线录入”的工程交付义务。被上诉人非但没有按照前述惯例交付给上诉人，反而在联通公司号线及营帐系统将该工程资产登记为长荣通讯公司，其行为是一种严重违约行为和侵权行为。第二，根据中通公司提供的《关于广东省梅州市宽固专业化、社会化项目涉及部分资产转让协议》以及《关于广东省梅州市宽固专业化、社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》显示，上诉人与被上诉人以及案外人珠海市捷胜通信技术有限公司（以下简称珠海捷胜）关于《施工框架合同1》项下第三批《单项施工委托函》大埔片区的工程项目，最终核定确认其工程量为4064个分光器端口，而非合同预算的4624个。一审法院仍以《施工框架合同1》项下第三批《单项施工委托函》所列明的合同预算价判决上诉人支付被上诉人1156000元工程款，认定事实错误。第三，《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》列明的合同主体为上诉人、被上诉人以及珠海捷胜三方，但最后只有上诉人与被上诉人签署了该协议，因此协议不生效，并不能证明涉案工程已交付于上诉人，亦无法证明上诉人欠付被上诉人工程款1128000元。只能证明在上诉人发现大埔片区资产被长荣通讯公司非法占用之前，上诉人曾经同意与资产收购方珠海捷胜一起支付被上诉人，实际上是支付给实际施工人瑾泰实业80万元工程欠款。相反，珠海捷胜未签署《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》的原因正是其发现涉案争议工程的所有权、使用权、收益权均不受上诉人控制，被上诉人未向上诉人交付权属清晰的工程资产，无论是上诉人或是珠海捷胜皆无法通过涉案争议工程从联通梅州公司处获取相应的佣金分成。因此，珠海捷胜与上诉人于2018年11月签订《重组并收购广东联通宽固专业化社会化项目补充协议》，明确约定接收的涉案工程不包括在此次资产转让的范围内。第四，从上诉人提供的《梅州大埔项目第三方占用情况检查报告》中反映的工程现场可见，涉案争议工程之一“大埔项目工程”在已完工未验收结算情况下已被第三方长荣通讯公司占用，且从联通梅州公司九级地址录入系统中导出的《本地网设备安装地址详情》也证明该项工程已以长荣通讯公司的名义导入联通公司号线系统，并已完成放号装机。由此可知，被上诉人不但未将涉案工程交付于上诉人，反而已将涉案工程实际交付长荣通讯公司非法占有、使用并获利，被上诉人与原审被告共同侵害了上诉人的合法权益，其行为严重违反两份施工框架合同第二条第（二）部分第7项的约定，一审法院认定被上诉人未违约，属认定事实有错误。二、一审法院在诸多事实认定错误的情形下作出判决，所依据和适用的法律错误。1、一审法院认定上诉人未能提供涉案工程相关结算资料应承担举证不能的不利后果，属于举证责任分配不当，适用法律错误。2、一审法院依据《施工框架合同1》、《施工框架合同2》及相关《单项施工委托函》判令上诉人向被上诉人支付工程款1128000元及违约金50000元，适用法律错误。《施工框架合同1》、《施工框架合同2》及相关《单项施工委托函》因违反法律依法无效，故合同中包括违约条款在内的所有条款均无效。被上诉人应将上诉人支付的工程款予以返还并赔偿上诉人因此而遭受的所有损失。

中通公司辩称，一、一审法院认定案涉工程经上诉人竣工验收正确，法律适用正确。首先根据《施工框架合同1》及《施工框架合同2》第二条第一款第二项之规定，案涉工程结算流程为中通公司提出工程量确认或验收申请，该等约定表明工程量的确认文件，也是进入结算流程的文件。对于《施工框架合同1》项下的第三批的工程即大埔段就是施工委托函项下第三批的工程，上诉人向被上诉人出具了工程计量核查表，核定了30%的工程量，并确认工程款项为34.68万元。同时在该核查表中明确表明该核查表将作为付款的依据。至于该批次剩下的70%工程量的工程款，从《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产转让协议》的“鉴于”条款部分可知，上诉人对第三批次施工委托函项下工程竣工验收合格的事实作出了明确无误的意思表示，具体内容为工程项目（包括大埔项目）均已竣工并通过验收，但上诉人并未结清工程款。上述工程资产项目不存在任何瑕疵，资产的所有负债明确。该份协议经上诉人单方书面签署，是上诉人真实的意思表示。同时，虽然协议未生效，但“鉴于”条款部分是对协议签订时所发生的客观事实的确认。所以该协议的“鉴于”条款部分已经很清楚地表明上诉人已书面确认涉案工程，包括大埔项目在内的涉案工程已经竣工验收以及上诉人欠付工程款的事实。在此后签订的《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》中，上诉人同样在该协议的“鉴于”条款部分作出了两点很明确的意思表示。一是上诉人确认工程在质保期内无质量问题，可见涉案工程进入质保期的前提是工程已经验收合格；二是在该份协议签订时，涉案工程已经由上诉人实际使用并确认在质保期内无质量问题。因此一审法院基于上述两份证据并结合《施工框架合同1》第一条第一款第四项“工程通过验收后按实际发生的工作量进行结算”的有关约定，判令上诉人支付该批次工程的工程款是与事实相符、有法律依据的。二、关于《施工框架合同1》项下第十七批次的施工委托函的工程款的问题。2016年11月5日上诉人向被上诉人出具工程计量核查表，该核查表对已完工的工程量及工程款作出了书面确认，确认的工程款金额是8.4万元。另外，《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产转让协议》的“鉴于”条款部分以及《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目设计部分资产权益转让及工程款支付协议》可以充分补强补足工程计量核查表或进一步证明工程计量核查表所确认的事实。关于《施工框架合同2》项下的工程，有2016年8月20日所出具的工程计量核查表及其所签署的《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产转让协议》以及《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》予以证实。上诉人在一审庭审阶段确认所涉两份资产转让协议签字即生效。因此也可以表明上诉人在庭审阶段再一次确认了两份协议所涉的涉案工程竣工验收合格的事实。三、关于案涉工程是否已经交付给上诉人的问题。《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产转让协议》的“鉴于”条款部分，上诉人确认内容为上述工程项目资产不存在任何瑕疵。工程资产不存在任何瑕疵的意思表示足以包括工程资产是否已交由上诉人使用，是否已交付的事实。如果未交付，上诉人不可能确认资产是无瑕疵的。《广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》的内容表明协议签订时双方均确认已经过了质保期，因为根据协议约定，质保期是自验收合格之日起一年，也就足以证明有关资产已经交付给了上诉人，否则上诉人根本无从确认质保期内是否无质量瑕疵。在“鉴于”条款的第二部分第二条约定:乙方已将施工合同项下工程项目整体转至甲方名下。“已将”二字表明上诉人已将资产对外转让出去的事实，更加证明在协议签订前，工程资产已经在上诉人的控制之下。该协议第一条第二款约定，上诉人积极配合珠海捷盛办理资产在联通处资产所有人的变更手续，也表明协议签订时，资产已由上诉人占有控制的事实。四、上诉人认为涉案工程存在挂靠施工的问题，没有事实依据，并且自相矛盾。上诉人在上诉状部分认为涉案工程是挂靠施工的，但是其在二审庭审的补充事实与理由部分，上诉人仅认为有争议的三项工程是挂靠施工的，自相矛盾，反映出上诉人所主张的情况与事实相违背。此外，上诉人对此也没有提供任何证据予以证明。

联通梅州公司述称，一审认定联通梅州公司与公众公司之间存在合作投资关系，与中通公司不存在合同关系，对本案工程款的给付不存在连带责任正确。至于上诉人与被上诉人之间的工程款纠纷，由法院处理认定。

中通公司向一审法院起诉请求:1.判令被告公众公司向原告支付工程款1128000元；2.判令被告公众公司向原告支付违约金50000元；3.判令被告公众公司向原告支付律师费30000元；4.判令被告公众公司向原告支付因诉讼发生的除律师费以外的其他费用（差旅费、住宿费、申请出具保函的费用等），以实际发生为准；5.本案诉讼费、保全费由被告公众公司承担。

公众公司向一审法院反诉请求：1.判令解除反诉原告公众公司与反诉被告中通公司于2016年5月28日签署的《2016年中国联通广东省梅州三化项目（第二批）施工框架合同》（合同编号：S4409-2016-00202）；2.反诉被告中通公司返还反诉原告公众公司己付工程款人民币346800元；3.请求判令反诉被告中通公司支付反诉原告公众公司违约金人民币30000元；4.请求判令本案诉讼费由反诉被告中通公司承担。

一审法院认定事实：原告中通公司是有限责任公司(法人独资),业务范围为基础网、业务网、支撑网。被告公众公司是有限责任公司，经营范围主要为通信网络技术维护与优化、计算机及通信设备租赁，信息软件的开发与技术应用；弱电管线开发及通信网络的技术开发等。被告联通公司是分公司，经营范围主要为国内通信设施服务业务等。

被告公众公司与被告联通公司签订了《中国联通梅州市分公司宽带社会化合作投资建设协议》，该协议主要内容为：甲方：中国联合网络通信有限公司梅州市分公司（以下简称“甲方”或联通）乙方：深圳公众信息技术有限公司（以下简称“乙方”）…二、合作方式2.1覆盖户数：月55000户。2.2双方投资分工界面：2.2.11甲方为乙方提供驻地合作项目的互联网出口宽带，并负责从甲方机房互联网端口至乙方合作经营区域的部分光纤接入投资建设，以及统一认证、计费、营帐系统的建设2.2乙方参与投资合作建设的范围包括从项目内核心机房第一个光设备接口以下部分的通信接入网络，如：光电缆引入、设备投资、楼道电力引入、用户接入等。…2.5乙方可根据本协议约定的合作收益标准获取网络租赁费。三、双方权利与义务：3.1甲方权利与义务：…(4)负责制定项目实施计划及施工进度管理，定期施工现场抽查和监督。（5）负责组织项目验收，按技术规范与验收要求、设计文件等对项目进行终验，验收通过后应为乙方投资建设的驻地网进行入网调试开通。…（7)负责将乙方所提供的网络的资源录入，乙方有义务按照甲方要求提供相应技术资料。3.2乙方权利与义务：（5）乙方应参与甲方组织的项目验收，对工程不合格部分进行整改，验收通过后竣工资料交甲方存档，并负责向甲方提交录入号线资源管理系统所需资料，提交资产台帐数据。(6)验收通过后，乙方应向甲方提交入网开通的申请报告，经甲方确认并完成入网开通后才能受理开通业务。（7）乙方应负责投资合作建设部分的项目安全管理，并对项目的建设施工安全负全责，即乙方投资合作建设部分的施工过程出现任何纠纷和赔偿、罚款、罚金等由乙方承担。…六、合作期限6.1本协议有效期为5年，自双方法定代表人或授权代表签字盖章之日起生效至2021年6月19日（原则上不超过5年）。…七、违约责任…7.4乙方将本协议项下的权利或义务全部或部分转让给第三方。如发生乙方将本协议项下的权利或义务全部或部分转让给第三方的情况，由此造成的一切乙方损失由乙方自行承担，由此给甲方带来的一切损失由乙方进行赔偿，并且甲方还有权单方解除本协议。

2016年5月28日，原告中通公司与被告公众公司签订了《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》(合同编号:SZGZ-SG-753-002)，该合同主要内容为：甲方：深圳公众信息技术有限公司乙方：中通信息服务有限公司…一、合作模式（一)项目的投资和建设1.甲方负责投资，乙方负责以联通存量用户为依据从室外二级分光箱到联通光交箱的光缆网络及配套等工程建设工程项目的施工。2．承包方式：本项目实行工程包工包料包设计，乙方应包办理工程建设全部手续应缴纳的所有费用、业主协调费、包质量、包工期、包文明施工等，乙方独立承担安全责任。3．施工工期：按单项委托函施工工期。4．具体施工内容，将由甲方以委托函的形式，进行工程任务委托及作为合同补充说明。工程通过验收后，按实际发生的工作量进行结算。…二、甲、乙双方的权利义务（一）甲方权利和义务1.按本合同约定支付工程款。如甲方出现逾期支付合同款超过10个工作日的，则乙方有权依据双方签订的《战略合作框架协议》约定的保函中扣除相应的合同款。2.项目完工之后，甲方在收到乙方提出的工作量确认或验收申请之日起10个工作日内，甲方有义务及时组织工作量确认或工程验收。若甲方在10个工作日内仍未组织工程验收，则视为甲方委托乙方组织工程验收，乙方有权利提交工程结算进入结算流程。3．甲方在执行合同时如因自身原因中途退出投资的由甲方承担乙方因此遭受的损失，双方协商解决。（二）乙方权利和义务l.乙方需保证具有工程施工资质，若乙方对其施工资质有所隐瞒，则甲方有保留对乙方追究的权利。2．乙方所采购的材料质量和施工质量必须符合国家标准、地方标准及行业标准。3．乙方为本项目提供为期一年的工程质保，工程质保时间自工程验收合格之日起计算。…7.乙方需向联通及甲方提供工程施工技术文档和号线资料表，协助运营商、设计院进行资源、号线录入等相关工作。…9.乙方负责的工程需经联通验收通过，如若不合格，乙方须无条件整改直至通过，相关费用自行承担。10．项目具备开工条件时，乙方必须及时向甲方报备联通确认的工报告。项目开工时间了—切以甲方批准的开工报告为准，乙方在未接收到甲方开工报告的批复前，一律不得提前进场施工。…三、合同单价及付款方式（一）合同单价1．本工程单价按二级分光端口，开放式社区每端口250元包干，封闭式小区每端口200元包干。（二）工程款支付1.合同总价由甲方依据施工设计图及设计端口数进行预算，并经甲、乙双方确认而定。最终合同结算金额以甲乙双方及联通审定的实际端口数为工程量结算。结算金额=端口单价*甲乙双方及联通审定的实际端口数。（三）支付方式1.1乙方进场施工后且收到乙方提供的下列单据后的10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的30%:(1)乙方开具相应金额的、符合国家规定的发票；(2)经联通确认的开工报告原件一份。(3)委托函及合同复印件1.2工程竣工通过甲方及联通验收后，甲方在收到乙方提供的下列单据后的30个工作日内，甲方向乙方支付至结算工程款总额的95%:(1)乙方开具相应金额（结算工程款总额—实际已付款金额）的、符合国家规定的发票；(2)经甲方与联通确认的工程验收证书一份。（见附件三）。(3)委托函及合同复印件1.3．工程质保金：工程自终验合格之日起质保一年，预留结算工程款总额的5%作为质保金，质保期内甲方确认无质量问题，期满后20个工作日内且甲方向乙方无息返还质保金。…五、合同的变更、解除及违约责任1．本合同的任何变更应经甲乙双方协商一致并采用书面形式，经授权代表签署并加盖公章后生效。合同双方中任何一方提出解除合同需提前三十天以书面形式通知对方。因解除合同给对方造成损失的，提出解除合同的一方应赔偿对方相应的损失。…3．甲乙双方中的任何一方不履行本合同约定的义务或履行本合同的义务不符合约定的，经另一方书面催告后在10个工作日内仍不履行或不变更履行方式的，催告方可解除合同，并由违约方承担违约赔偿责任，违约金30000元。

原告中通公司与被告公众公司签订《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》(合同编号:SZGZ-SG-753-002)后,被告公众公司向原告中通公司出具了四份《单项施工委托函》，委托编号为:SZGZ-SG-753-002-01（第一批）、SZGZ-SG-753-002-02（第二批）、SZGZ-SG-753-002-03（第三批）、SZGZ-SG-753-002-17（第十七批）。原告中通公司按照四份《单项施工委托函》进行了施工。原告中通公司在完成第一、二批《单项施工委托函》后，原告中通公司向被告公众公司提供工程竣工验收申请表、工程验收证书、工程计量核查表、项目结算书，被告公众公司就原告提供的材料进行核定盖章后以传真方式送达回原告，双方在项目结算书上共同盖章，确定结算金额。经双方结算，第一批《单项施工委托函》结算金额为698000元；第二批《单项施工委托函》结算金额为678000元。被告公众公司向原告支付了第一批《单项施工委托函》结算款项的第一期225600元（30%）、437500元（65%），但质保金34900元（5%）未支付；被告公众公司向原告支付了第二批《单项施工委托函》结算款项的第一期244800元（30%）、399300元（65%），但质保金33900元（5%）未支付。第三批《单项施工委托函》委托总额为1156000元。在第三批《单项施工委托函》、第十七批《单项施工委托函》结算过程中，原告中通公司向被告公众公司提供了工程计量核查表，被告公众公司在工程计量核查表上进行了盖章。第三批工程计量核查表显示，第三批结算金额为346800元（申报工程量的30%即4624×250元=1156000元×30%=346800元）；第十七批工程计量核查表显示，第十七批结算金额为84000元。被告公众公司向原告支付了第三批《单项施工委托函》结算款项的第一期346800元（30%）。

2016年6月2日，原告中通公司与被告公众公司签订了《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》(合同编号:SZGZ-ZGSG-753-002)，该合同主要内容为：甲方：深圳公众信息技术有限公司乙方：中通信息服务有限公司…一、合作模式（一)项目的投资和建设1.甲方负责投资，乙方负责从红线内一级分光箱或光交箱到联通上联主干设施的光缆及配套建设工程项目的设计和施工。2．承包方式：本项目实行工程包工包料包设计，乙方应包办理工程建设全部手续应缴纳的所有费用、业主协调费、包质量、包工期、包文明施工等，乙方独立承担安全责任。3．工程价款：本合同为框架合同，只规定工程量单价（具体取费请见附件八：联通三化项目主干部分工程量单价），结算时以本合同规定的工程量单价为基础，以工程验收后联通及甲方审定的实际工程量按实结算：结算价=工程量单价×联通及甲方审定实际完成工程量4.施工工期：按项目要求。5．具体施工内容将由甲方以委托函的形式，进行工程任务委托及作为合同补充说明。…二、甲、乙双方的权利义务（一）甲方权利和义务1.按本合同约定支付工程款。如甲方出现逾期支付合同款超过10个工作日的，则乙方有权依据双方签订的《战略合作框架协议》约定的保函中扣除相应的合同款。2.项目完工之后，甲方在收到乙方提出的工作量确认或验收申请之日起10个工作日内，甲方有义务及时组织工作量确认或工程验收。若甲方在10个工作日内仍未组织工程验收，则视为甲方委托乙方组织工程验收，乙方有权利提交工程结算进入结算流程。3．甲方在执行合同时如因自身原因中途退出投资的由甲方承担乙方因此遭受的损失，双方协商解决。（二）乙方权利和义务l.乙方需保证具有工程施工资质，若乙方对其施工资质有所隐瞒，则甲方有保留对乙方追究的权利。2．乙方所采购的材料质量和施工质量必须符合国家标准、地方标准及行业标准。3．乙方为本项目提供为期一年的工程质保，工程质保时间自工程验收合格之日起计算。…7.乙方需向联通及甲方提供工程施工技术文档和号线资料表，协助运营商、设计院进行资源、号线录入等相关工作。…9.乙方负责的工程需经联通验收通过，如若不合格，乙方须无条件整改直至通过，相关费用自行承担。10．项目具备开工条件时，乙方必须及时向甲方报备联通确认的工报告。项目开工时间了—切以甲方批准的开工报告为准，乙方在未接收到甲方开工报告的批复前，一律不得提前进场施工。…三、付款方式（一）工程款支付1.1乙方进场施工后且收到乙方提供的下列单据后的10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的30%:(1)乙方开具相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票；(2)经联通确认的开工报告原件一份。(3)委托函及合同复印件；1.2工程竣工通过甲方及联通验收后，甲方在收到乙方提供的下列单据后的30个工作日内，甲方向乙方支付至结算工程款总额的95%:(1)乙方开具相应金额（结算工程款总额—实际已付款金额）的、符合国家规定增值税专用发票；(2)经甲方与联通确认的工程验收证书一份。（见附件三）；(3)委托函及合同复印件；1.3．工程质保金：工程自终验合格之日起质保一年，预留结算工程款总额的5%作为质保金，质保期内甲方确认无质量问题，期满后20个工作日内且甲方向乙方无息返还质保金。…五、合同的变更、解除及违约责任1．本合同的任何变更应经甲乙双方协商一致并采用书面形式，经授权代表签署并加盖公章后生效。合同双方中任何一方提出解除合同需提前三十天以书面形式通知对方。因解除合同给对方造成损失的，提出解除合同的一方应赔偿对方相应的损失。…3．甲乙双方中的任何一方不履行本合同约定的义务或履行本合同的义务不符合约定的，经另一方书面催告后在10个工作日内仍不履行或不变更履行方式的，催告方可解除合同，并由违约方承担违约赔偿责任，违约金20000元。

原告中通公司与被告公众公司签订《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》(合同编号:SZGZ-ZGSG-753-002)后,被告公众公司向原告中通公司出具了一份《施工委托函》，委托编号为:SZGZ-ZGSG-753-002-01（第一批）。原告中通公司按照《施工委托函》进行了施工。第三批《单项施工委托函》委托总额为166000元。在第一批《施工委托函》结算过程中，原告中通公司向被告公众公司提供了工程计量核查表，被告公众公司在工程计量核查表上进行了盖章。第一批工程计量核查表显示，第一批结算金额为166000元。

另查，2017年10月1日，被告联通公司、被告公众公司、珠海市捷盛通信技术有限公司三方签订《〈中国联通业务代理协议〉的主体变更协议》，被告公众公司因内部经营情况发生变更的原因，将其在原协议中享受的全部权利和承担的所有义务转让给珠海市捷盛通信技术有限公司。珠海市捷盛通信技术有限公司、被告公众公司、原告中通公司进行了《关于广东省梅州市宽固专业社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》，该协议内容主要为：甲方：珠海市捷盛通信技术有限公司乙方：深圳公众信息技术有限公司丙方：中通信息服务有限公司鉴于：1.2016年5月和2016年6月2日，丙方与乙方分别签署《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》（合同编号：SZGZ-SG-753-002）和《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》（合同编号：SZGZ-ZGSG-753-002），约定乙方委托丙方进行工程项目施工建设。截至目前，施工合同项下工程项目均已竣工，已通过委托方验收且在质保期内无质量问题，乙方尚拖欠丙方工程欠款合计人民币80万元。2.乙方已将施工合同项下的工程项目及资产在线用户佣金转至甲方名下。基于此，各方经友好协商，就乙方拖欠丙方的前述工程欠款，具体事宜达成如下协议：一、工程欠款所涉工程项目现状1.各方确认，工程欠款所涉项目整体已经竣工、且通过验收且在质保期内无质量问题，无任何质量瑕疵，具备可使用状态。2.在协议签署之后，且甲乙双方依本协议约定向丙方支付完毕工程欠款后，相关资产所有权转让给甲方，乙方、丙方对于资产的所有权不再有任何争议。乙方积极配合甲方办理资产在联通处资产所有人的变更手续及配合甲方获得前述资产中已经在线用户的佣金结算。3.施工合同项下工程款合计为人民币245万元，乙方己向丙方支付人民币165万元，尚有工程欠款人民币800000元未向丙方支付。三、特别事项1.各方确认，施工合同中所涉工程项目整体已经竣工、通过验收且在质保期内无质量问题，无任何质量瑕疵，具备可使用状态；工程项目质保期已过，丙方无需承担任何工程项目的质保义务。被告公众公司、原告中通公司在该协议上签字盖章。

在诉讼过程中,原告向深圳南山区人民法院申请财产保全,提供了保函并缴交了保全费用5000元,深圳南山区人民法院依法作出(2018)粤0305民初20262号民事裁定书，裁定冻结被告深圳公众信息技术有限公司名下价值人民币1208000元的银行存款或查封、扣押其等值的其他财产。

一审法院认为，原告系因与被告公众公司履行《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》产生争议，本案应为建设工程合同纠纷。

被告公众公司与被告联通公司签订的《中国联通梅州市分公司宽带社会化合作投资建设协议》，均是双方自愿签订，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。被告公众公司主张双方是建设工程施工合同中的发包人与承包人的关系，被告联通公司则主张双方是合作投资关系。《中国联通梅州市分公司宽带社会化合作投资建设协议》约定联通公司负责投资建设从联通公司机房端口到公众公司的光纤接入工程以及统一认证、计费、营帐系统的建设，公众公司负责投资建设从核心机房第一个光设备接口以下部分的通信接入网络工程，建成后共同向联通用户提供网络服务，由联通公司负责向用户收取费用，按约定每月与公众公司结算分成。根据投资建设协议的约定，双方是按照各自分工进行投资建设并由双方按照一定比例获取收益，是合作投资关系，该协议属于合作投资协议，这与建设工程施工合同具有根本区别，具体分析如下：1.投资建设协议约定缔约双方均应按照各自分工独立承担投资建设义务。被告深圳公众获取收益的来源是项目建成后的网络用户使用费，这与建设工施工合同中由发包人向承包人支付工程款有根本区别；2.投资建设协议的第二点第3项（即2.3）明确约定“联通公司只在合作期限内，享有被告深圳公众所投资设备及网络的使用权，并不享有所有权”，被告公众公司投资建设所涉及的设备和网络属于公众公司的资产。因此，依法采纳被告联通公司的主张。

被告公众公司与被告联通公司是合作投资关系，被告公众公司将其投资建设范围内的工程进行发包，被告公众公司是发包人，原告中通公司也具备相应的施工资质。被告公众公司主张发包给原告中通公司的行为属于非法转包，依法不予采纳。因此，原告中通公司与被告公众公司签订的《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》，均是双方自愿签订，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。被告联通公司与原告中通公司不存在合同关系，对工程款的给付不存在连带责任。

综观本案，原被告双方的主要争议表现在：一是涉案工程是否进行了竣工验收并进行结算问题；二是双方是否存在违约，违约责任如何承担；三是违约造成的实际损失。具体分析意见如下：

一、原告中通公司与被告公众公司确认《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》项下第一、二批《单项施工委托函》的工程完工后，原告中通公司向被告公众公司提供工程竣工验收申请表、工程验收证书、工程计量核查表、项目结算书，被告公众公司就原告提供的材料进行核定盖章后以传真方式送达回原告后，双方在项目结算书上共同盖章，确定结算金额。双发实际履行的结算方式与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》约定的结算方式存在不一致，应视为双方以实际履行的方式变更了合同关于结算方式的内容，双方应按上述结算方式进行结算。原告向被告公众公司提供了《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》项下第三批《单项施工委托函》、第十七批《单项施工委托函》，《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》项下第一批《施工委托函》的工程计量核查表，被告公众公司在该工程计量核查表进行了盖章。原告称未提供工程竣工验收申请表、工程验收证书、项目结算书的原因是上述结算资料由被告公众公司进行保管。上述结算资料是对工程款项的结算，被告公众公司具有保管义务，在法院告知被告公众公司应提供上述结算资料的情况下，被告公众公司以没有相关资料为由拒绝提供，其应承担不利的法律后果。《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》约定项目完工之后，被告公众公司在收到原告提出的工作量确认或验收申请之日起10个工作日内，被告公众公司有义务及时组织工作量确认或工程验收。若被告公众公司在10个工作日内仍未组织工程验收，则视为被告公众公司委托原告组织工程验收，原告有权利提交工程结算进入结算流程。因此，被告公众公司在《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》项下第三批《单项施工委托函》、第十七批《单项施工委托函》，《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》项下第一批《施工委托函》的工程计量核查表进行盖章表示对原告工程量的确认，被告公众公司在10个工作日内未组织工程验收，视为被告公众公司委托原告组织工程验收，双方进入结算流程。综上，涉案工程已经进行了竣工验收并进入结算流程。被告公众公司在《关于广东省梅州市宽固专业社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》中再次对原告施工合同项下工程项目均已竣工，并已通过验收且在质保期内无质量问题进行了确认。原告在完成建设工程合同义务后，被告公众公司应支付工程款。原告请求被告公众公司支付工程款人民币1128000元，原告提供有《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》项下的四份《单项施工委托函》、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》项下的《施工委托函》、工程竣工验收申请表、工程验收证书、工程计量核查表、项目结算书、银行回单凭证等证据予以证实，按照《项目结算书》、《工程计量核查表》结算金额为2782000元（698000元+678000元+1156000元+84000元+166000元=2782000元），被告支付了1654000元，因此，依法支持原告请求。被告联通公司与原告中通公司不存在合同关系，对工程款的给付不承担连带责任。反诉原告公众公司请求解除与反诉被告中通公司签订的《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》，并要求反诉被告返还反诉原告已付工程款人民币346800元，反诉被告已将涉案工程交付给反诉原告，反诉原告进行了竣工验收，反诉被告中通公司在履行上述合同中未有违约行为，依法不予支持反诉原告的请求。

二、原告在完成建设工程合同义务后，并通过了被告公众公司竣工验收，但被告公众未支付工程款，违反了《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》的合同义务，应承担违约责任。原告主张被告公众公司支付违约金50000元，按照双方在《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》的约定，依法予以支持。反诉被告公众公司主张反诉原告中通公司支付违约金30000元，依法不予支持。

三、原告主张判令被告向原告支付因诉讼发生的除律师费以外的其他费用（差旅费、住宿费、申请出具保函的费用等），以实际发生为准，双方在《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》未约定，且该损失不是订立合同时应当预见的损失，因此，依法不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告深圳公众信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内向原告中通信息服务有限公司支付工程款1128000元；二、被告深圳公众信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内向原告中通信息服务有限公司支付违约金50000元；三、驳回原告中通信息服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告深圳公众信息技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费15672元（原告已预交15672元），由被告深圳公众信息技术有限公司负担。保全费5000元（原告已预交5000元），由被告深圳公众信息技术有限公司负担。反诉费3476元（反诉原告深圳公众信息技术有限公司已预交3476元），由反诉原告深圳公众信息技术有限公司负担。

二审中，公众公司提交如下新证据：证据1、《竣工交接台账（远利）》，拟证明上诉人与施工单位交接工程资料时均会签署“交接清单”，被上诉人未证明其已向上诉人交付涉案争议工程的竣工验收申请及项目结算等资料，被上诉人的主张与实际情况不符；涉案争议的三项工程并不包括在上诉人转让给案外人珠海捷胜的资产内。证据2、《本地网设备安装地址详情》，拟证明被上诉人未将涉案争议的三项工程交付给上诉人，涉案争议三项工程已被第三方长荣通讯公司占有使用。证据3、《涉案五个单项工程施工合同签订及实际履行情况主要信息一览表》，拟证明涉案争议的三项工程的实际履行情况。证据4、《承诺函》，拟证明三泰公司为涉案工程的实际施工人，三泰公司非法挂靠被上诉人，以被上诉人名义承接涉案工程；《施工框架合同1》及《施工框架合同2》因违反国家法律的强制性规定均应依法被认定为无效。证据5、瑾泰公司工商信息，拟证明该公司无承接涉案工程的施工资质。证据6、中国联通广东省分公司《来访谈话记录》，拟证明大埔段工程被联通梅州公司和长荣通讯公司非法占用的事实，上诉人依法举报相关人员的违法违纪行为。经出示质证，中通公司发表如下质证意见：证据1.2.3.4.5不属于新证据，不予质证。对证据6的真实性、合法性不予认可，从该《来访谈话记录》的内容来看，很明显公众公司反映的是一个所有权侵害的情况或者事实，前提是被上诉人已将资产移交给上诉人。至于该等资产在上诉人控制之下，被第三方占用或侵权，上诉人应该通过其他的法律途径去解决，而不应该是恶意拖欠被上诉人的工程款。联通梅州公司的质证意见基本与中通公司的一致。另补充，证据2无法证明现在标注为长荣的安装点就是本案所涉的上诉人委托中通公司做的接入点。证据6，现在大埔建设网线基础设施的不止公众公司一家，就联通梅州公司而言，合作方有两家，一家是公众公司，一家是长荣通讯公司。上诉人认为凡是在大埔的网络都是公众公司建设的，这是错误的。公众公司没有拿出证据证明现在长荣通讯公司接入联通公司端口的资产是公众公司所有的资产。到目前为止，公众公司在大埔的网络建设，其从来没有跟联通梅州公司申请过验收、审查等。联通梅州公司正是因为公众公司没有很好履行协议，才另外找了长荣通讯公司进行合作以完成省公司交付的任务。

本院二审另查明，二审庭审中，公众公司确认其与中通公司合同项下的工程中只有委托编号SZGZ-SG-753-002-03（大埔段）的工程没有交付给公众公司，其他工程已经竣工交付。

一审查明的其余事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点是：1.中通公司与公众公司签订的《施工框架合同1》、《施工框架合同2》是否有效；2.公众公司仍欠中通公司工程款的认定及违约金的认定问题。

关于中通公司与公众公司签订的《施工框架合同1》、《施工框架合同2》是否有效的问题。《施工框架合同1》、《施工框架合同2》是中通公司、公众公司自愿签订的，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，中通公司也具有涉案工程的施工资质，上述合同合法有效。至于中通公司是否存在违法分包并不影响其与公众公司签订的《施工框架合同1》、《施工框架合同2》的效力。

关于公众公司仍欠中通公司工程款的认定及违约金的认定问题。1.涉案工程的交付问题。二审庭审中，公众公司确认其与中通公司合同项下的工程中只有委托编号SZGZ-SG-753-002-03（大埔段）的工程没有交付给公众公司，其他工程已经竣工交付。首先，从公众公司确认已经验收交付的材料来看，《施工框架合同1》、《施工框架合同2》项下的工程均没有出具交付文件，说明对于涉案的工程，双方没有将办理交付文件作为交付的必要手续。其次，《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》虽然合同甲方珠海捷盛没有签章确认，但合同乙方公众公司、丙方中通公司已经签章确认，视为公众公司、中通公司对合同中涉及其两方的内容进行了确认。《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》“鉴于”部分第1点写明，“截至目前，施工合同项下工程项目均已竣工，已通过委托方验收且在质保期内无质量问题”，第一条第1款写明，“工程欠款所涉项目整体已经竣工、且通过验收且在质保期内无质量问题，无任何质量瑕疵，具备可使用状态。”协议所附的《广东联通三化项目中通相应资产、负债清单》中也包括了大埔段的工程。再次，公众公司提交的向联通省公司举报的《来访谈话记录》中，公众公司亦认为大埔段的工程是其投建的。根据以上证据所反映的事实，可以认定公众公司已经在诉讼外确认委托编号SZGZ-SG-753-002-03（大埔段）的工程已经交付的事实，公众公司在诉讼中否认交付事实，但缺乏证据予以证实，故对其在诉讼中否认大埔段工程交付的主张不予采信。公众公司以大埔段没有交付为由要求中通公司将已支付的30%的阶段性工程款346800元返还给公众公司并由中通公司支付违约金30000元，不予支持。2.公众公司仍欠中通公司工程款的认定问题。如前所述，《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》中乙方公众公司、丙方中通公司已经签章确认，视为公众公司、中通公司对合同中涉及其两方的内容进行了确认。《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》中“鉴于”部分第1点写明，“截至目前，施工合同项下工程项目均已竣工，已通过委托方验收且在质保期内无质量问题，乙方（公众公司）尚拖欠丙方（中通公司）工程欠款合计人民币80万元”。视为公众公司、中通公司经协商一致对工程欠款金额进行了结算确认，该条款对公众公司、中通公司均有约束力。因此，公众公司仍欠中通公司工程款应根据上述协议进行认定，即公众公司仍欠中通公司工程款80万元。一审认定公众公司仍欠中通公司工程款112.8万元不当，应予以纠正。因公众公司未按《施工框架合同1》、《施工框架合同2》的约定支付合同项下的工程款，故根据《施工框架合同1》第五条第3款及《施工框架合同2》第五条第3款约定，一审认定公众公司应支付违约金50000元给中通公司并无不当。

综上所述，公众公司的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回；一审判决认定事实错误，处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初380号民事判决第二、四项；

二、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初380号民事判决第一、三项；

三、深圳公众信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内向中通信息服务有限公司支付工程款800000元；

四、驳回中通信息服务有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15672元及保全费5000元，由深圳公众信息技术有限公司负担14546元，中通信息服务有限公司负担6126元。反诉费3476元，由深圳公众信息技术有限公司负担。深圳公众信息技术有限公司应负担的一审案件受理费及保全费14546元，应在收到本判决书之日起七日内向一审法院缴交。二审案件受理费15672元，由深圳公众信息技术有限公司负担11027元，中通信息服务有限公司负担4645元。中通信息服务有限公司应当负担的二审案件受理费4645元，应在收到本判决书之日起七日内向本院缴交。深圳公众信息技术有限公司已经预交二审案件受理费15672元，由本院退回4645元给深圳公众信息技术有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　　叶自辉

审判员　　黄伟玲

审判员　　张孟棋

二〇一九年十二月十七日

书记员　　叶　绮