原告中通信息服务有限公司与被告深圳公众信息技术有限公司、被告中国联合网络通信有限公司梅州市分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广东省梅州市梅江区人民法院

民事判决书

（2019）粤1402民初380号

原告（反诉被告）：中通信息服务有限公司，统一社会信用代码914403007261685667，住所深圳市。

法定代表人：谢勇锐。

委托诉讼代理人：丁琳，广东华商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗昭敏，广东华商律师事务所律师。

被告（反诉原告）：深圳公众信息技术有限公司，统一社会信用代码91440300576373475U，住所深圳市。

法定代表人：韩雪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李富社，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘楠，北京德和衡（深圳）律师事务所实习律师。

被告：中国联合网络通信有限公司梅州市分公司，统一社会信用代码91441400714736634G，住所梅州市。

法定代表人：史濬彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄国杏，该公司副经理。

委托诉讼代理人：饶庆睦，该公司员工。

原告（反诉被告）中通信息服务有限公司(以下简称“中通公司”)诉被告（反诉原告）深圳公众信息技术有限公司(以下简称“公众公司”)、被告中国联合网络通信有限公司梅州市分公司(以下简称“联通公司”)建设工程施工合同纠纷一案，被告（反诉原告）公众公司向深圳市南山区人民法院提出管辖权异议,深圳市南山区人民法院作出(2018)粤0305民初20262号民事裁定书,裁定移送至本院，本院于2019年2月11日立案受理后，因案情复杂，依法由简易程序转为普通程序,依法公开开庭进行了审理。经被告（反诉原告）公众公司申请，本院依法追加了联通公司作为本案被告参加诉讼。第一、二次开庭，原告（反诉被告）中通公司的委托诉讼代理人丁琳律师、罗昭敏律师，被告（反诉原告）公众公司的委托诉讼代理人李富社律师到庭参加诉讼。第三次开庭，原告（反诉被告）中通公司的委托诉讼代理人丁琳律师、罗昭敏律师，被告（反诉原告）公众公司的委托诉讼代理人李富社律师，被告联通公司的委托诉讼代理人黄国杏、饶庆睦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告公众公司向原告中通公司支付工程款1128000元；2.判令被告公众公司向原告中通公司支付违约金50000元；3.判令被告公众公司向原告中通公司支付律师费30000元；4.判令被告公众公司向原告支付因诉讼发生的除律师费以外的其他费用（差旅费、住宿费、申请出具保函的费用等），以实际发生为准；5.本案诉讼费、保全费由被告公众公司承担。事实和理由：原告与被告分别于2016年5月28日、2016年6月2日签署了《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》（合同编号：S4409-2016-002025，下称“《施工框架合同l》”）、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》（合同编号：S4409-2016-002418，下称“《施工框架合同2》”，与《施工框架合同1》合称“《施工框架合同》”）。该两份《施工框架合同》约定由原告承揽被告“2016年中国联通广东省梅州市三化项目”的部分施工工程，并约定具体施工内容由被告以委托函形式，进行工程任务委托及作为合同补充说明。基于《施工框架合同l》，被告共向原告出具了4份《单项施工委托函》；基于《施工框架合同2》，被告共向原告出具了1份《单项施工委托函》。该5份《单项施工委托函》项下施工内容均己由原告完成施工，对应工程款结算金额合计为人民币2773000元（其中：经原被告双方确认的施工内容对应工程款结算金额为人民币1963800元；经原告催告后，被告仍未组织确认的施工内容对应工程款结算金额为人民币809200元）。但截至目前，被告仅向原告支付了人民币l654000元的工程款，尚有人民币l128000元的工程款未向原告支付。被告经原告多次催告仍拖欠原告工程款的行为，严重违反双方之间合同的约定，故被告不仅应向原告支付所拖欠工程款，还应根据《施工框架合同1》及《施工框架合同2》关于违约责任的约定，向原告支付金额为人民币50000元的违约金。因原告与被告沟通无果，为维护自身合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，向法院提起诉讼，请求法院支持原告的全部诉讼请求。

原告中通公司为证明所陈述的事实及支持其主张，举出了如下证据：

证据一、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》原件，合同编号为SZGZ-SG-753-002，证明原告承包被告三化项目，具体施工内容由被告以委托函的形式进行工程任务的委托及作为合同补充说明。该证据的第二条第一款第二项明确约定，工程款结算的流程由“甲方在收到乙方提交的工程量确认或验收申请”表，进入结算的流程分为两个，第一是工程量确认或者是验收申请。

证据二、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》原件，合同编号为SZGZ-ZGSG-753-002，证明原告承包被告三化项目主干工程，具体施工内容由被告以委托函的形式进行工程任务的委托及作为合同补充说明。该证据的第二条第一款第二项明确约定，工程款结算的流程由“甲方在收到乙方提交的工程量确认或验收申请”表，进入结算的流程分为两个，第一是工程量确认或者是验收申请。

证据三、施工委托函原件5份，【分别为关于2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）工程单项施工委托函（第一批）、（第二批）、（第三批）、（第十七批）、关于2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程（第二批）施工委托函（第一批）】，证明基于两份施工框架合同，被告共向原告出具了五份单项施工委托函，金额合计为2980000元，其中施工框架合同1项下四份单项施工委托函，金额合计2814000元，施工框架合同2项下单项施工委托函（第一批），金额为166000元。

证据四、结算资料复印件共13页，证明五份单项施工委托函项下的施工内容由原告完成施工，对应工程结算金额为2782000元。

证据五、中国工商银行深圳市分行电子回单原件五张，金额分别为225600元、244800元、346800元、437500元、399300元，证明被告仅向原告支付了1654000元的工程款，尚有工程款1128000元应向原告支付。

证据六、2018年2月11日的律师函及邮寄记录原件，证明原告向被告催告工程款。

证据七、《专项法律顾问合同》原件及律师费发票原件，证明原告为主张权利所花费的费用。

证据八、《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产转让协议》原件。

证据九、《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》原件，证明证据八、九虽然未经三方签署，但合同的事实经原、被告予以确认，具体详见合同的“鉴于部分”及合同的“第一条第一款被告就涉案工程确认已经竣工并通过验收，且在质保期内无质量问题，具备可使用状态，双方就剩余工程款的数量和金额予以明确”。同时证明该协议证明被告将已经交付给被告的涉案工程转移给珠海市捷盛通讯技术有限公司。

证据十、与被告公司董事施建圳的微信聊天记录截图复印件，证明原告的证据八、九协议协商的过程，双方对被告应支付的工程款进行确认。

证据十一、关于广东联通三化合作项目的授权函复印件，由被告向中国联合网络通讯广东省分公司发函确认在2017年10月1日，被告与联通的三化项目协议已转移给珠海市捷盛通讯技术有限公司，并委托珠海市捷盛通讯技术有限公司全权处理三化项目的历史结算问题，该授权函出具的时间为2018年4月25日。

证据十二、同意接受深圳公众信息技术服务有限公司关于三化项目授权的承诺函复印件，该证据系珠海市捷盛通讯技术有限公司发送给中国联通，证明其已接受被告的委托，全权处理工程结算、佣金结算事宜。

证据十三、佣金支付确认函复印件，证明被告已将与中国联通所涉业务转移给珠海市捷盛通讯技术有限公司。

证据十四、原告的企业信息查询资料及原告的资质证书复印件，证明原告具备相应的施工资质。

证据十五、《中国联通业务代理协议》的主体变更协议（合同编号：CU12-4415-2016-000274-1），证明在该协议的鉴于部分陈述了协议签订的背景，即被告公众公司因经营状况发生变更，无法继续履行与被告联通公司签订的中国联通代理协议，即在2017年10月1日，被告公众公司面临经营困难，因此将三化项目打包转让给珠海市捷盛通讯技术有限公司，此外协议的第五条约定，被告公众公司在原协议所余留的工程款问题，双方共同承担责任，从文字解释看，被告公众公司在协议中所作出的意思表示及对象，仅限于工程款余留问题，即表明协议签订时被告公众公司与原告之间存在的纠纷仅限于所拖欠的工程款如何支付的问题。该证据与原告提交的证据八至十三能形成相互印证的证据链。

被告公众公司辨称，一、中通公司诉请公众公司向中通公司支付工程款人民币1128000元没有法律和事实依据，应予驳回。㈠本案的基本事实如下：公众公司与联通公司达成合作意向并签署了《中国联通宽带社会化合作“投资建设”协议》（下称“《投建协议》”），约定联通公司委托公众公司承担合作范围内（即案涉工程范围）驻地网的投资建设，工程通过验收且完成入网开通后公众公司可在合作范围内开展相关的通信代理业务并按协议约定的合作收益标准获取网络租赁费。基于上述《投建协议》，公众公司与中通公司分别于2016年5月28日、2016年6月2日签订了《2016年中国联通广东省梅州三化项目（第二批）施工框架合同》（合同编号：S4409-2016-00202，下称“《施工框架合同1》”）与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》（合同编号：S4409-2016-002418，下称“《施工框架合同2》”），约定由中通公司负责梅州市内案涉工程项目的施工，承包方式为包工包料，具体工期及施工内容由公众公司以委托函的形式下发给中通公司，进行工程任务委托。基于《施工框架合同1》公众公司向中通公司出具了第一批、第二批、第三批、第十七批即共计4份《单项施工委托函》；基于《施工框架合同2》公众公司向中通公司出具了第一批《单项施工委托函》。上述《单项施工委托函》下发后，公众公司严格履行合同约定义务，对于《施工框架合同l》项下第一批、第二批《单项施工委托函》覆盖的已完工工程项目，在中通公司提交了《施工框架合同》中约定请付工程款的全部资料后，公众公司即按合同约定结算方式向被中通公司分别支付工程款至结算总金额的95%，未拖欠中通公司工程款，其中第一批己完工工程共支付工程款人民币663100元；第二批已完工工程共支付工程款人民币644100元；第三批《单项施工委托函》项下，公众公司依中通公司申请向其支付了项目工程总价30%的工程款，即人民币346800元，但之后中通公司未按合同约定向公众公司提交过工程完工的验收申请，公众公司无法确认工程质量及数量，同时根据公众公司对第三批工程进行抽验的结果显示，该批工程存在大量的质量问题，不符合合同约定的工程质量标准也未在限期内进行整改且公众公司实际上己将工程交付他方使用，损害了公众公司合法权益。因此公众公司无法继续向中通公司支付该批工程的工程款。而对于《施工框架合同1》项下的第十七批工程以及《施工框架合同2》项下的第一批工程，中通公司均未向公众公司提出工程完工的验收申请、交付合格工程，故案涉工程并不具备请付结算工程款的条件。综上所述，中通公司存在未按《施工框架合同》约定向公众公司提供已完工工程的验收申请、交付合格工程、已建工程存在质量问题等多种违约行为。㈡公众公司未支付工程款项有合理理由，并未违法合同约定不构成违约。中通公司擅自将工程交付他方使用，违反合同约定，损害公众公司合法权益。第一，根据《施工框架合同1》第三部分“合作单价及付款方式”第㈢项下第1.2款及《施工框架合同2》第三部分“付款方式”第㈠项下第1.2款，中通公司请付款至结算工程款总额95%的，工程需竣工、通过公众公司及联通验收，并向公众公司提供完整的竣工结算文件，包括：1、相应金额符合国家规定的增值税专用发票；2、经甲方与联通确认的工程验收证书一份（具体应包括：《项目结算书》、《工程计量核查表》、《工程竣工验收申请表》、《验收证书》）；3、委托函及合同复印件。但截至今日，对于存在争议的案涉工程，公众公司并未收到中通公司提供的上述合同约定的请付款单据资料，无法确认符合竣工结算条件的工程量以及最终工程款结算金额，因而公众公司无法继续向中通公司支付案涉工程的工程款。在工程款结算金额尚未明确的前提下，何谈公众公司欠付中通公司工程款。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，中通公司未先按照《施工框架合同》约定向公众公司申请案涉工程的竣工验收，公众公司有权拒绝其结算工程款的要求，公众公司上述行为并未违反合同约定亦不构成违约。第二，根据公众公司对案涉大埔三化项目工程进行抽验后制定的检查报告显示，中通公司承包施工的大埔三化项目工程存在大量的质量问题，违反《施工框架合同1》、《施工框架合同2》中第二部分“甲、乙双方的权利义务”第㈡项“乙方权利义务”第2款、9款的约定，构成违约。依据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条规定，公众公司有合理且正当的理由拒绝向中通公司支付工程款。第三，从检查报告中反映的工程现场照片可见，案涉大埔项目工程在未完工验收情况下己被第三方梅州长荣通讯技术有限公司（以下简称“长荣通讯”）占用，且从联通公司号线系统中导出的数据也证明该项工程已以长荣通讯的名义导入联通公司号线系统，并已完成放号装机。而《施工框架合同1》、《施工框架合同2》第㈡项“乙方权利义务”第7款约定到：“乙方（中通公司）有义务向联通及甲方（公众公司）提供工程施工技术文档和号线资料表，协助运营商、设计院进行资料、号线录入等相关工作”，中通公司违反上述合同约定，擅自将工程交付长荣通讯使用致使公众公司无法继续履行其与联通公司的投建协议、获取网络租赁费，严重损害了公众公司的合法权益，构成违约。据此可知，案涉工程是否已完工并达到可申请竣工结算的状态因中通公司未向公众公司提供相关申请验收及证明材料、配合公众公司对案涉工程进行验收而不得而知，且根据公众公司对案涉部分工程抽验的结果显示，案涉工程不仅存在质量问题且己由第三方非法占用，中通公司未履行《施工框架合同》中约定的义务构成违约，依据《施工框架合同》中第五条“合同的变更、解除及违约责任”第3条的约定应向公众公司承担违约赔偿责任。因此，中通公司诉请公众公司向其支付工程款人民币1128000元缺乏法律和事实依据，应予驳回。二、公众公司并没有发生违约行为，中通公司诉请公众公司专付违约金人民币50000元、律师费人民币30000元及其他案件相关费用缺乏事实依据，应予驳回。公众公司未支付工程款的原因包括中通公司未按合同约定提供申请案涉工程竣工验收及请付工程结算款的资料、承包施工的工程质量存在问题、违约将案涉工程交付第三方使用等，公众公司未支付工程款有合理理由，并不构成违约。中通公司上述诉求无事实依据，应予驳回。综上所述，针对中通公司承包施工的《施工框架合同1》项下第一批、第二批工程，公众公司已付足工程款，只需在工程质保期结束后向中通公司返还5%工程质保金；第三批、第十七批以及《施工框架合同2》项下的第一批工程，由于中通公司未向公众公司交付已完工工程，工程量及工程结算款无法确认，不存在公众公司拖欠中通公司工程款的事实，中通公司贸然提起诉讼要求公众公司支付所有工程款项，明显违反《施工框架合同》约定，不具备事实及法律依据，且中通公司在履约过程中存在诸多违约行为，使公众公司遭受了巨大的经济损失，理应承担违约责任。公众公司认为本案属建设工程施工合同纠纷，联通公司是涉案合同的分包人和最终使用人，而公众公司并无涉案工程的投资建设和施工资质，也无通讯资产为工程覆盖区域的住户提供驻地网电信接入服务的合法资质，公众公司完全是一个中间人和代理人的角色和地位，公众公司将涉案工程交由中通公司承建的行为是一种非法转包的违法行为，转包合同无效。综上，恳请法院依法公正审判、驳回中通公司的诉求，维护公众公司的正当合法权益。

被告公众公司为证明所陈述的事实及支持其主张，举出了如下证据：

证据一、《中国联通宽带社会化合作“投资建设”协议》原件，合同编号为CU12-4415-2016-000361，证明被告与中国联合网络通信有限公司梅州市分行在案涉工程范围内达成合作，双方约定由被告承担合作范围内驻地网的投资建设，并有权在条件成就时按协议约定获取网络租赁费。另外的证明目的与被告对原告证据一的质证意见一致。

证据二、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》原件，合同编号为SZGZ-SG-753-002，证明原、被告就案涉工程项目的范围、承包方式、价款、结算方式、质保及违约责任承担等事项达成了一致。另外的证明目的与被告对原告证据二的质证意见一致。

证据三、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》原件，合同编号为SZGZ-ZGSG-753-002，证明原、被告就案涉工程项目的范围、承包方式、价款、结算方式、质保及违约责任承担等事项达成了一致。其他与被告对原告证据二意见一致。

证据四、基于2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同，第一批、第二批《单项施工委托函》项目工程结算资料原件，证明第一批、第二批《单项施工委托函》项下的工程已完工并通过竣工验收，且通过竣工验收工程所需提交的完整竣工资料应包括的内容。

证据五、第一批、第二批、第三批《单项施工委托函》项下已支付工程款银行回单凭证原件五张，证明对第一批、第二批《单项施工委托函》项下的工程，被告已支付工程款至结算总金额的95%，合计1307200元，对于第三批《单项施工委托函》项下的工程，被告已支付工程款至合同总价的30%，即346800元，被告已支付原告工程款合计1654000元。另外的证明目的与被告对原告证据四的质证意见一致。

证据六、大埔三化项目工程质量问题报告原件，证明案涉工程存在质量问题，该报告虽为被告内部审计部门内部审计，但对应的是第一份框架合同项下的第三批项目，工程存在质量问题。

证据七、梅州大埔项目第三方占用情况检查报告原件，证明案涉工程已被第三方梅州长荣通讯技术有限公司非法占用，原告有严重违约，该证据是联通后台号线资料系统显示的，第三批工程项目的资产。

证据八、《关于重组并收购广东联通宽固专业化社会化项目补充协议》原件，证明涉案三化项目与原告有五项委托合同的其中一项，即原告2016年7月3日委托被告公众公司施工的涉及大埔片区网络站点的施工设计预算端口处4624个，合同预算价1156000元，该工程被告公众公司并没有接受工程成果，原告也没有按照施工合同约定交付工程资产，并非负责将该工程负责端口接入联通端口，并使被告公众公司依照其与联通的合作投建协议取得应有利益，证明被告公众公司与原告之间关于五个单项施工合同,第三批-002-03，该工程是被告公众公司于2016每年7月3日下达委托施工函，2106年9月7日预付30%进度款368460元，但原告始终未能向第一批合同和第二批合同提交竣工验收申请文件以及结算书，据被告公众公司了解，该批工程现状是已经完工，但是提交给长荣通讯使用并取得收益，被告联通公司的后台资源管理系统可以证明。

证据九、已支付深圳公众佣金统计表一张、已支付珠海捷盛佣金统计表一张；深圳公众分光器清单共82页，证明2016年7月3日，被告公众公司委托原告施工的第三批合同，合同编号SZGZ-SG-753-002-03，地区为大埔片区的施工合同项下的资产并没有按照原告与被告公众公司的约定导入联通后台系统，被告公众公司也没有依据与联通公司的投建合作协议分取该合同项下资产的佣金收益，原因是原告没有向委托方被告公众公司交付该合同项下的资产，擅自将该资产交由长荣通讯公司使用和收益。

被告联通公司辨称，㈠、联通公司与公众公司签订的《投建协议》明确约定双方是合作投资建设关系，不属于建设工程施工合同中的发包人与承包人的关系，该《投建协议》不受施工合同相关法律规定的调整。2016年6月30日，联通公司与公众公司签订了《投建协议》，约定联通公司负责投资建设从联通公司机房端口到公众公司的光纤接入工程以及统一认证、计费、营帐系统的建设，公众公司负责投资建设从核心机房第一个光设备接口以下部分的通信接入网络工程，如光电缆引入、设备投资、楼道电力引入、用户接入等，建成后共同向联通用户提供网络服务。由联通公司负责向用户收取费用，按约定每月与公众公司结算分成。根据《投建协议》的约定，该协议属于合作投资协议，与建设工程施工合同具有根本区别，具体理由如下：1.《投建协议》约定缔约双方均应按照各自分工独立承担投资建设义务。公众公司获取收益的来源是项目建成后的网络用户使用费，这与建设工程施工合同中由发包人向承包人支付工程款有根本区别。2.《投建协议》的第二点第3项（即2.3）明确约定：“联通公司只在合作期限内，享有公众公司所投资设备及网络的使用权，并不享有所有权”，联通公司仅对自行投资的设备、设施享有所有权，由此可知，工程完工后公众公司投资建设所涉及的设备和网络属于公众公司的资产，公众公司找到原告中通公司进行施工建设，其自身应属于发包人地位。3.《投建协议》第3.2条⑶公众公司应负责取得与其建设项目有关的施工许可，由此可知公众公司是以其自身名义将其投资建设范围内的工程向第三方发包。4.《投建协议》第3.2条（7）明确约定，公众公司投资合作建设部分施工过程出现任何纠纷和赔偿、罚款、罚金均由其自行承担。由此可知，在合作协议中已经对于双方的责任分担进行了明确约定，不存在共同投资共担风险的事实。综上可见，联通梅州分公司和公众公司是合作投资建设关系，即按照各自分工进行投资建设并由双方按照一定比例获取收益。并非是委托代理以及建设工程合同中的发包人与承包人关系。该合作投资建设关系应当受法律保护，不应由联通公司承担公众公司投资部分的工程款支付。㈡、本案是因公众公司与中通公司履行其两方签订的《2016年中国联通广东省梅州三化项目（第二批）施工框架合同》、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》（下称“案涉合同”）而产生，联通公司不是合同当事人，不应成为本案诉争的被告。2016年5月和6月，公众公司与中通公司分别签订了两份案涉合同，这两份案涉合同明确约定中通公司承包从室外二级分光箱到联通光交箱光缆网络及配套等工程建设项目的施工，该部分施工依据投资建设协议属于公众公司独立投资建设完成的部分，公众公司支付该部分工程价款是履行其与联通公司投资建设协议约定的出资行为。根据《合同法》第一百零九条规定，公众公司所欠的工程价款，应当由公众公司负责支付。联通不是该两份案涉合同的当事人，无需承担支付价款的义务。且根据联通公司与公众公司的投资建设协议，联通公司亦无需承担公众公司的投资义务。因此，联通公司与本案的诉争无关，不应成为本案的被告。㈢、公众公司已将涉案合同的付款义务转让，其所欠款项与联通无关。根据中通公司提供的证据，2018年3月，珠海市捷盛通信技术有限公司（以下简称“珠海捷盛”）与珠海捷盛、中通公司通过签订三方协议2份，其一为《关于广东省梅州市宽固化专业社会化项目涉及部分资产转让协议》，其二为《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程支付协议》，约定案涉工程项目80万元剩余工程款由珠海捷盛和公众公司共同向中通支付，其中《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程支付协议》中第三点“特别事项”第2项（即三.2）明确约定：“珠海捷盛与公众公司在欠付的工程款内承担连带责任。”公众公司欠付中通公司的工程款应由公众公司与珠海捷盛共同向中通公司承担责任，根据这两份合同，本案诉争的工程款已经通过三方协议的形式转由珠海捷盛承担支付义务，中通公司应向珠海捷盛和公众公司主张支付工程款，而不是联通公司。由此可知，联通公司没有任何约定义务和法定义务向中通公司支付工程款。㈣、本案所涉及的相关工程并不适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷疑难问题的解答》第12条规定，首先，本案所涉及的工程项目不属于非经营性政府投资项目，不应适用该解释。其次，公众公司与联通公司是合作投资建设关系，并不属于委托代建关系。该解释阐明，如果代建单位作为建设法人，全权负责组织管理、招投标工程款支付的，其属于发包人，因此即使参照适用本解释，公众公司是全权独立负责承包人的选择和工程款支付，联通公司从未与中通公司有过接触，且项目的工程量均由公众公司通过施工委托函的形式直接向中通公司进行通知，由公众公司独立进行组织管理，只能得出公众公司就是案涉工程的发包人这一结论，不存在由联通公司承担责任的结论。联通公司不应成为本案的被告，针对案涉工程的工程款支付不应承担任何责任。

反诉原告公众公司向本院提出反诉请求：1.判令解除反诉原告公众公司与反诉被告中通公司于2016年5月28日签署的《2016年中国联通广东省梅州三化项目（第二批）施工框架合同》（合同编号：S4409-2016-00202）；2.反诉被告中通公司返还反诉原告公众公司己付工程款人民币346800元；3.请求判令反诉被告中通公司支付反诉原告公众公司违约金人民币30000元；4.请求判令本案诉讼费由反诉被告中通公司承担。事实和理由：㈠本案基本事实，反诉原告公众公司与联通公司达成合作意向并签署了《投建协议》，约定联通公司委托反诉原告公众公司承担合作范围内驻地网的投资建设，工程通过验收且完成入网开通后反诉原告公众公司可在合作范围内开展相关的通信代理业务并按协议约定的合作收益标准获取网络租赁费。基于上述《投建协议》，反诉原告公众公司与反诉被告中通公司分别于2016年5月28日、2016年6月2日签订了《2016年中国联通广东省梅州三化项目（第二批）施工框架合同》（合同编号：S4409-2016-00202，下称“《施工框架合同1》”）与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》（合同编号：S4409-2016-002418，下称“《施工框架合同2》”），约定由反诉被告中通公司负责梅州市内案涉工程项目的施工，承包方式为包工包料，具体工期及施工内容由反诉原告公众公司以委托函的形式下发给反诉被告中通公司，进行工程任务委托。基于《施工框架合同1》反诉原告公众公司向反诉被告中通公司出具了第一批、第二批、第三批、第十七批即共计4份《单项施工委托函》；基于《施工框架合同2》反诉原告公众公司向反诉被告中通公司出具了第一批《单项施工委托函》。上述合同签署后，反诉原告公众公司严格履行合同约定义务，对于《施工框架合同1》项下第一批、第二批《单项施工委托函》覆盖的己完工工程项目，在反诉被告中通公司提交了《施工框架合同》中约定请付工程款的全部资料并将建设完成的工程交付反诉原告公众公司后，反诉原告公众公司即按合同约定结算方式向反诉被告中通公司分别支付工程款至结算总金额的95%，其中第一批己完工工程共支付工程款人民币663100元；第二批已完工工程共支付工程款人民币644100元；第三批《单项施工委托函》项下，反诉原告公众公司依反诉被告中通公司申请向其支付了项目工程总价30%的工程款，即人民币346800元。㈡反诉被告中通公司违反合同约定，超期来向反诉原告公众公司交付合格工程且擅自将工程交由第三方使用构成违约，反诉原告公众公司有权依法解除《2016年中国联通广东省梅州三化项目（第二批）施工框架合同》，并要求反诉被告中通公司支付违约金人民币30000元。反诉被告中通公司未按《施工框架合同1》及《单项施工委托函》的约定按期施工，至今未向反诉原告公众公司交付第三批《单项施工委托函》项下工程，工程建设严重超期。同时，从反诉原告公众公司对案涉工程抽验后制定的《大埔三化项目工程质量问题报告》、《梅州大埔项目第三方占用情况检查报告》可见，案涉工程不仅存在质量问题且在未交付原告验收情况下已被第三方长荣通讯占用，从联通公司号线系统中导出的数据也证明该项工程已以长荣通讯的名义导入联通公司号线系统，并已完成放号装机。而《施工框架合同1》第（二）项“乙方权利义务”第7款约定到：“乙方（反诉被告中通公司）有义务向联通及甲方（反诉原告公众公司）提供工程施工技术文档和号线资料表，协助运营商、设计院讲行资料、号线录入等相关工作”，反诉被告中通公司违反上述合同约定，擅自将工程交付长荣通讯使用致使反诉原告公众公司无法继续履行其与联通公司的投建协议、获取网络租赁费，严重损害了反诉原告公众公司的合法权益，构成违约。反诉原告公众公司有权依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三、第四款的规定以及《施工框架合同1》的约定，要求解除双方签署的《2016年中国联通广东省梅州三化项目（第二批）施工框架合同》并向反诉被告中通公司主张合同约定的违约金。综上所述，反诉被告中通公司超期未向反诉原告公众公司交付合格工程且擅自将工程交由第三方使用，违反《施工框架合同1》的相关约定，构成违约。反诉原告公众公司现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，提起反诉，请法院判如所请，以维护反诉原告公众公司的合法权益。

反诉原告公众公司为证明所陈述的事实及支持其主张，举出了如下证据：

证据一、《中国联通宽带社会化合作“投资建设”协议》原件，合同编号为CU12-4415-2016-000361，证明反诉原告与联通公司在案涉工程范围内达成合作，双方约定由反诉原告公众公司承担合作范围内驻地网的投资建设，并有权在条件成就时按协议约定获取网络租赁费。另外的证明目的与反诉原告对反诉被告证据四的质证意见一致。

证据二、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》原件，合同编号为SZGZ-SG-753-002，证明反诉原、被告就案涉工程项目的范围、承包方式、价款、结算方式、质保及违约责任承担等事项达成了一致。另外的证明目的与反诉原告对反诉被告证据四的质证意见一致。

证据三、第一批、第二批、第三批《单项施工委托函》项下已支付工程款银行回单凭证原件五张，证明对第一批、第二批《单项施工委托函》项下的工程，反诉原告已支付工程款至结算总金额的95%，合计1307200元；对于第三批《单项施工委托函》项下的工程，反诉原告已支付工程款合同总价的30%，即346800元；反诉原告已支付反诉被告工程款合计1654000元。

证据四、大埔三化项目工程质量问题报告原件，证明案涉工程存在质量问题，该报告虽为反诉原告内部审计部门内部审计，但对应的是第一份框架合同项下的第三批项目，工程存在质量问题。

证据五、梅州大埔项目第三方占用情况检查报告原件，证明案涉工程已被第三方梅州长荣通讯技术有限公司非法占用。梅州长荣通讯技术有限公司非法占用框架合同1项下第三批合同资产，如没有反诉被告中通公司的协助，是根本不可能的，所以反诉被告非但没有将涉案第三批项目按合同约定为反诉原告录入联通系统，还将该工程交由第三方使用，不但是违约，还是侵权，致使反诉原告履行该单项合同无意义。

证据六、《关于重组并收购广东联通宽固专业化社会化项目补充协议》复印件，证明涉案三化项目与反诉被告有五项委托合同的其中一项，即反诉被告2016年7月3日委托反诉原告施工的涉及大埔片区网络站点的施工设计预算端口处4624个，合同预算价1156000元，该工程反诉原告并没有接受工程成果，反诉被告也没有按照施工合同约定交付给工程资产，并非负责将该工程负责端口接入联通端口，并使反诉原告依照其与联通的合作投建协议取得应有利益，证明反诉原告与反诉被告之间关于五个单项施工合同,第三批-002-03，该工程是反诉原告于2016每年7月3日下达委托施工函，2106年9月7日预付30%进度款368460元，但反诉被告始终未能向第一批合同和第二批合同提交竣工验收申请文件以及结算书，据反诉原告了解，该批工程现状是已经完工，但是交由长荣通讯使用并取得收益，被告联通公司的后台资源管理系统可以证明。

反诉被告中通公司辩称，1、涉案的工程计量核定表（反诉被告中通公司证据第56、57、58页）均已由反诉原告公众公司书面确认，根据涉案的《2016年中国联通广东省梅州三化项目（第二批）施工框架合同》（合同编号：S4409-2016-00202）第二条第一款第二项的约定，反诉被告中通公司提交工程量确定或验收申请后，反诉原告公众公司应组织验收，而第56-58页的证据足以证明反诉原告公众公司对工作量进行了确认并核对了工程款核对的金额，依据《2016年中国联通广东省梅州三化项目（第二批）施工框架合同》（合同编号：S4409-2016-00202）第一条第一款第四项的约定，双方应按实际的工程量进行结算，反诉被告中通公司已经履行涉案合同项下的债务，反诉原告公众公司所提出的解除合同请求无事实和法律依据。2、关于反诉原告在反诉状中陈述存在工程质量问题的意见如下，反诉原告公众公司所提交的证据是自行拍摄，三性均无法确认，反诉原告公众公司主张第三批的工程存在质量问题无相关证据予以证明。其次，该工程于2017年4月竣工，并通知反诉原告公众公司进行验收，依合同约定，保修期为一年，至2018年4月保修期已经届满，此后所涉的质量问题与反诉被告中通公司无关。3、关于其反诉状中所涉第三点，反诉原告公众公司认为大埔项目擅自交由第三方使用无事实依据，首先，反诉原告公众公司无证据证明涉案工程已被长荣通讯占用，其次反诉被告中通公司所提交的补充证据足以证明反诉原告公众公司将涉案工程及项目整体打包转让给珠海捷盛公司，即使涉案工程被第三方占用了，也有可能是资产收购方即珠海捷盛公司所为行为。

反诉被告中通公司为证明所陈述的事实及支持其主张，举出了如下证据：

证据一、《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产转让协议》原件；《关于广东省梅州市宽固专业化社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》原件，证明公众公司将已经交付给公众公司的涉案工程转移给珠海市捷盛通讯技术有限公司。该两份证据都在鉴于部分明确如下内容，“截止目前，施工合同项下合同项目均已竣工，已通过委托方验收，且在质保期内无质量问题，乙方（公众公司）尚拖欠丙方（中通公司）工程款合计80万元。”两份协议鉴于部分所陈述的事实属于对协议协商或签订之日前所发生的客观事实进行确认，鉴于部分的内容与协议是否生效并无关联，足以证明涉案协议在磋商过程中工程已经通过验收并无质量问题，公众公司在明确认可的情况下，为达到拖欠工程款的目的而否认所自认的事实，明显有违诚信原则。此外其并无有利的证据证明推翻已确认的客观事实。

证据二、与被告公司董事施建圳的微信聊天记录截图复印件，证明涉案的证据一协议的协商过程，双方对被告应支付的工程款进行确认。

证据三、关于广东联通三化合作项目的授权函复印件，公众公司向联通公司发函确认在2017年10月1日起，公众公司与联通公司的三化项目协议转移给了珠海市捷盛通讯技术有限公司，并委托珠海市捷盛通讯技术有限公司全权处理三化项目的历史结算问题，该授权函出具的时间为2018年4月25日。

证据四、同意接受深圳公众信息技术服务有限公司关于三化项目授权的承诺函复印件，该证据为珠海市捷盛通讯技术有限公司发送给中国联通的，证明其已接受公众公司的委托，全权处理工程结算、佣金结算事宜。

证据五、佣金支付确认函复印件，证明公众公司已将与联通公司所涉业务转移给珠海市捷盛通讯技术有限公司。

证据六、公众公司向中通公司出具的保函一份，证明从前述的保函内容看，公众公司在与珠海市捷盛通讯技术有限公司进行并购重组过程中，为达到自己的目的，骗取中通公司的信任，将原1000万元保函交还给公众公司，后又未向中通公司出具300万保函，后又以工程款未经过其验收通过为由拖延时间与中通公司进行了长达半年的和解，最终双方将原工程的工程款112万多元减少到80万元，后又以其与珠海市捷盛通讯技术有限公司分摊为由，进一步来免除自己应支付工程款的义务，从而可以看出，公众公司是一个没有诚信的公司，其所有的手段是为了达到少付或不付工程款的目的。

本案在法庭审理中，原告（反诉被告）中通公司、被告（反诉原告）公众公司就对方所举出的证据，并发表了质证意见。

被告公众公司对原告中通公司举出的证据一、二的真实性无异议，合法性有异议，该合同是非法转包合同，属无效合同，对关联性有异议，该框架合同证明了涉案工程的结算条件和支付工程款的条件，依据框架合同第二条甲乙双方权利义务第七项约定，原告中通公司需向被告公众公司及联通公司提供施工技术文档，协助运营商、设计院进行资源号线录入的工作，第九项约定原告中通公司有义务将负责的工程报经联通运营商通过，合同第三条第二项关于工程款的支付，约定合同总价由被告公众公司依据施工图，最终金额以双方和联通审计的工程量为最终工程量，结算金额=端口单价×甲乙双方及联通审计的端口数；对证据一、二的证明目的，根据合同第三条第三项约定，工程竣工通过甲方即被告公众公司及联通公司验收后，被告公众公司在收到原告中通公司提供的如下单据后才向被告公众公司支付结算工程款总额的95%，其中包括经被告公众公司与联通确认的工程竣工验收。对证据三证明目的有异议，第一批委托函只证明了双方关于涉案第一批项目的工程预算金额，并非被告公众公司应该支付给原告中通公司的实际工程结算金额；对第二批的委托函与第一批委托函的质证意见一致，是该分项目的预算金额；对第三批的委托函与第一批委托函的质证意见一致，只是计算的工程预算计价；对第四、第五批的质证意见与第一批委托函的质证意见一致。对证据四的结算资料，第47页的结算书项下的三化项目首批框架协议第二批合同项目结算书的真实性予以确认，对证明目的有补充意见，其证明了该第二批工程项目结算金额是69.8万元，根本区别于原告中通公司主张的委托函所列的预算金额81.6万元，非原告中通公司委托函证明的与预算数即为实际工程结算数和欠款数。对48页到50页，对照《2016年中国联通广东省梅州三化项目（第二批）施工框架合同》（合同编号：S4409-2016-00202）项目第二批项目，同时也证明原告中通公司在工程完工后请付款时必须依照框架合同约定提交项目合同结算书、工程计量核查表、竣工验收核查表、工程验收核查表。对51页-55页的结算资料的真实性予以确认，对证明目的认为，对照《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》，证明该项目的预算结算金额为81.6万元，实际结算金额为67.8万元；对56页的结算资料，只是提供了工程计量核查表，未见任何竣工验收申请书，证明该委托函项下的工程预算金额115.6万元，工程量确认的只有该证据证明的56页的该项核查表只核对的34.68万元，即框架合同1项下的第三批合同未见竣工验收申请和结算交付资料，被告公众公司对是否完工不清楚，第三批合同也未提供任何的结算文件，除34.68万元未提供任何的结算文件、验收文件；对57页框架合同1项下第四份委托函，合同预算金额9万元，实际只提交了一份计量核查表所列的核定工程量金额为8.4万元，对真实性予以确认，对其他证据按证据3的质证意见；对58页，工程计量核查表对第二份照框架合同第一批单项委托项目，工程预算金额16.6万元，未见其他结算文件，只有工程计量核查表，确认核定工程量结算金额16.6万元，但不能证明该合同已竣工验收并交付给被告公众公司。不能证明委托函对标的工程已经完工竣工验收合格并交付被告公众公司使用，被告公众公司对于涉案工程网络资产没有任何兴趣，涉案网络工程对被告公众公司没有任何价值，被告公众公司投资的目的是为联通宽带入户提供基本建设投资，在联通公司依法向宽带用户收取服务费的时候分取部分佣金，只有交付了合格的工程，并且按照框架合同约定将涉案工程号线资源录入联通后台关于客户认证、计费等管理系统，被告公众公司才能获得预期的部分收益，这才是被告公众公司与联通公司签署协议，并自己投资涉案工程的唯一目的。工程的交付必须按框架合同约定，经联通录入号线资源录入系统，否则建设的工程无任何价值。对证据五的真实性、合法性认可，被告公众公司向原告中通公司支付了165.4万元的工程款，其中包括框架合同1项下的第一批工程项目，预算金额75.2万元，支付了除质保金5%外的95%，即64.41万元，框架合同项下第二批施工项目预算金额81.6万元，支付了除质保金5%外的95%，即66.31万元，第三批实际预付了34.68万元，即核对的35%的工程量，实际该工程未竣工结算和交付，实际被告公众公司向原告中通公司共支付工程款165.4万元，含34.68万元的工程预付款，及130.72万元的工程结算款。对证据六、七的真实性无异议，对其关联性有异议，与本案无关。对证据八、九的真实性予以确认，对关联性和证明目的有异议，该证据只能证明原、被告及案外第三人之间关于涉案工程资产有过转让的协商，其证明被告公众公司在未生效的协议里有提到，被告公众公司尚未支付原告中通公司80万元，其中含5%质保金10.1076万元，项目工程款在此份未生效的文件里属于意向，被告公众公司让步确认工程款80万元未付，但协议同时有提到，对未付的工程款，被告公众公司只愿意承担42.8448万元。该未生效的协议不能证明被告公众公司如原告中通公司诉状所述欠付原告中通公司1128000元。该调解性质的文件不能证明，涉案工程均是合格的，质量无瑕疵，并已交付给被告公众公司，被告公众公司按预期目的产生收益，此文件未签署的原因是涉案的框架协议1项下第三批、第四批，框架协议2项下第一批工程资产产权、使用权、收益权均不受被告公众公司控制，未交付给被告公众公司，原告中通公司未交付权益清晰的工程项目给第三方。对证据十的关联性有异议，与本案无关，只能证明关于涉案工程剩余款项原、被告之间有过协商。对证据十一至十三的真实性、合法性、关联性不确认，与本案无关。对证据十四的真实性无异议，对其关联性有异议，证明原告中通公司不具有承接涉案工程设计施工资质，涉案工程设计施工资质与原告中通公司提交的资质证明证书的资质是不相同的。对证据十五的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明内容有异议，被告公众公司确有转让涉案工程部分资产给珠海市捷盛通讯技术有限公司，并与被告联通公司达成共识，但该协议无法证明基于原告中通公司诉请的五份委托施工合同的施工框架协议，被告公众公司依据工程验收的结果及工程量的核算结欠原告中通公司1128000元的工程款。

被告联通公司对原告中通公司举出的证据一的三性无异议，但对证明内容有异议，首先这份证据中联通公司不是合同当事人，对联通不具有约束力，其次，通过该合同可以证明，被告公众公司将是室外二级分光箱到联通的分光箱网络及配套工程，发包给原告中通公司，该工程属于被告联通公司与被告公众公司的《投建协议》内被告公众公司的投资承建范围，且该合同约定，施工委托函是确定具体工作量和工程结算的依据，该施工委托函是由被告公众公司直接向原告中通公司出具的，其内容被告联通公司并不予干涉和知情，且该合同附件三工程竣工验收申请表模板以及附件七中的单项施工委托函模板均明确工程的建设单位为被告公众公司，其附件五、六、七的安全生产责任承诺书、合作方承诺书均可以证明原告中通公司是被告公众公司在其投资建设工程范围内由被告公众公司自行独立的确定工程承包方，被告联通公司对原告中通公司的选择并不干预和知情，原告中通公司与被告联通公司并无合同关系，被告公众公司才是相关工程的发包方。对证据二的质证意见与证据一的质证意见一致。对证据三的真实性、合法性、关联性均不予认可，且该组证据是被告公众公司将涉案工程发包给原告中通公司后，产生的建设工程安排任务，与被告联通公司无关。对证据四的真实性、合法性、关联性不予认可，且该组证据是被告公众公司与原告中通公司的涉案工程的结算资料，与被告联通公司无关。对证据五的三性均不予认可，在证据一的投资建设协议中，被告公众公司与被告联通公司明确约定各自承担分工范围内的投资，因此该证据与被告联通公司无关。且因联通公司未参与前述工程款的支付，所以对该证据的三性无法核实，因此不予认可。对证据六的三性不予认可，该律师函及邮寄记录与被告联通公司无关，但根据该律师函，发函律所在事实陈述中，均指向被告公众公司，并未向被告联通公司提出付款请求，且其指出“在2017年6月6日，就部分工程欠款向深圳公众信息技术有限公司出具了应付账款对账函”，并获得了被告公众公司的确认，综合以上事实，足以证明被告联通公司并未参与原告中通公司与被告公众公司的合同履行。被告公众公司亦认可应由其自行承担的对原告中通公司的欠付工程款的支付义务。对证据七的三性不予认可，该专项法律顾问合同及律师费的发票，与被告联通公司无关，对证据八的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容有异议，被告联通公司并非该转让协议的当事人，该协议与被告联通公司无关，但应指出，该协议提到了被告公众公司与珠海市捷盛通讯技术有限公司、原告中通公司对欠付工程款支付的主体进行了约定，将被告公众公司的欠付工程款的支付义务已经转让给珠海市捷盛通讯技术有限公司，这更能证明被告联通公司与涉案工程无关，且不应承担被告公众公司的欠付工程款的支付义务。对证据九的质证意见与证据八的质证意见一致。对证据十的三性不予认可，该微信聊天记录与被告联通公司无关。对证据十一至十三的三性无异议，对证明内容有异议，该证据十一结合证据八、九可以证明，被告公众公司已将涉案工程的相关权利义务转让给珠海市捷盛通讯技术有限公司，被告公众公司未支付工程款项与被告联通公司无关。对证据十四的三性无异议，但对其证明内容有异议，原告中通公司本案所涉及的工程资产是由被告公众公司向原告中通公司所发包，原告中通公司是否有相应的工程资质与联通公司无关。对证据十四的证明目的无异议。

原告中通公司对被告公众公司举出的证据一至三的真实性予以确认，对证明目的不予认可，被告公众公司认为其在对原告中通公司举证的证据一、二中发表的质证意见为，被告公众公司明知无相应的资质而做非法工程转包，并认定为涉案工程合同是无效的，原告中通公司认为，即使构成非法转包，在涉案工程经被告公众公司验收确认后，被告公众公司应参照涉案合同结算工程款，此外，被告公众公司明知无资质而进行非法转包，其违法所得法庭应予收缴。被告公众公司在原告中通公司施工完毕后，恶意以自称无资质进行抗辩，明显有违民事活动的诚信原则，如果纵容被告公众公司的行为，将对社会的秩序造成极大的扭曲。对证据四、五的三性予以确认。证据六、七都系被告公众公司单方制作，对其三性均不予认可，且该两份证据均是复印件。对证据七，被告所提及的所谓的联通号线资源，该等信息属于国家机密，被告公众公司不具有获取该信息的权限，对其三性不予认可。对证据八，因为该证据是复印件，对其三性不予认可，被告公众公司与珠海市捷盛通讯技术有限公司是利益关系方，不排除为了出庭制作对被告公众公司有利的证据。该证据也与被告公众公司在原告中通公司所提交证据八、九所确认的事实前后矛盾，虽然被告公众公司会以该两份协议未经珠海市捷盛通讯技术有限公司签署而主张合同无效，但是该两份协议已经由原告中通公司与被告公众公司两方进行签署，双方对于合同所签订时所存在的客观事实作出了固定和确认，两份协议在鉴于部分，已经明确陈述了事实为“工程项目均已竣工并已通过验收，但乙方并未结清工程款，上述工程项目资产不存在任何瑕疵”。同时两份协议的第一条第一款也对该事实作出了双方的确认和固定，这两份协议所附的附件一已将三化项目相关资产进行了详细的罗列，其中，附件一第10个项目均明确包括梅州大埔项目，即证明被告公众公司在合同签订前已对大埔项目作了验收并检查并与原告中通公司作出了上述的确认以及陈述。该等确认和陈述与合同是否生效并无关联，因为该等事实并不涉及双方或者合同签署双方的合同权利义务的分配，所谓合同生效只是合同正文所载的权利义务对合同签署双方产生法律效力。因此，被告公众公司已经明确自认大埔项目已经验收并使用的事实。庭审中并无有利证据推翻所自认的事实。对证据九的真实性、合法性予以认可，该证据从证明目的看，恰好证明原告中通公司的主张，即表明三化项目已经投入运营，被告公众公司并分取了相应的佣金，在2017年10月1日后，因为被告公众公司将相关资产及权利义务打包出售给珠海市捷盛通讯技术有限公司，因此，该证据第二页的佣金统计表清楚反映收取佣金的一方为珠海市捷盛通讯技术有限公司，该证据能证明原告中通公司提起本案诉讼的事实及法律依据充分。原告中通公司依照合同约定向其主张委托函项下S4409-2016-002025-DD-001项下的质保金已经成就。对深圳公众分光器清单的真实性、合法性予以认可，对被告公众公司的证明目的不予认可，该证据无法反映被告公众公司在答辩状、反诉状、庭审中陈述的所谓大埔项目被第三方占用的事实，此外，原告中通公司已将验收合格的项目交付给被告公众公司，在原告中通公司提交的多份证据包括但不限于证据八、九等均能证明。至于珠海市捷盛通讯技术有限公司拿到相关资产后如何处置，与原告中通公司无关，应由珠海市捷盛通讯技术有限公司、被告公众公司、被告联通公司三方协议处理，该证据恰好证明原告中通公司所提工程款的诉讼请求具有事实依据，具体表现为相关项目已投入使用。

被告联通公司对被告公众公司举出的证据一的三性无异议，对证明内容有异议，该证据并不能证明被告联通公司是涉案工程的发包人，该证据中被告联通公司与被告公众公司已经明确约定了各自投资建设的范围，原告中通公司起诉的涉案工程是被告公众公司投资建设的范围，应由被告公众公司自行投资并组织施工，与被告联通公司无关。协议的第二项第二款明确约定由被告联通公司负责从联通机房到合作项目内核心机房内的部分光纤的投资，并提供互联网出口宽带以及统一的认证、计费、营账系统的建设，由被告公众公司负责从项目内核心机房到第一个光设备接口以下的部分的通讯接入网络，如光电缆引入、设备投资及用户的引入，协议第二项第三款明确约定，被告联通公司仅在合作期限内享有对对方所投资设备相关工程的使用权，并不享有所有权，在该投资协议中，双方已经明确约定了相关工程的所有权，依据各自所投资的范围来享有，被告联通公司仅享有对自己所投资的工程享有所有权。另，协议第4.11、4.12、4.13均明确约定，除被告联通公司投资的部分外，其余为被告公众公司所投资的部分，协议的附件的会审报告中双方亦明确约定，被告联通公司只负责建设联通机房至光交箱段提供接入，而被告联通公司负责建设从联通光交箱建设至发FTTH二级分光箱，双方分工明确，被告联通公司所负责投资部分的资产与该案所争议的工程无关。综上，被告联通公司与被告公众公司是投资建设合作的关系，即按照各自分工进行投资建设，并由双方按照投资建设协议所约定的网络租赁费的比例来分配收益，双方并非是委托代理以及建设施工合同关系中的分包人和承包人的关系。对证据二、三的三性无异议，但对证明内容有异议，首先这份证据联通梅州分公司不是合同当事人，对联通不具有约束力，其次，通过该合同可以证明，被告公众公司将是室外二级分光箱到联通的分光箱网络及配套工程，发包给原告，该工程属于被告联通公司与被告公众公司的投资建设协议内被告公众公司的投资承建范围，且该合同约定，施工委托函是确定具体工作量和工程结算的依据，该施工委托函是由被告公众公司直接向原告中通公司出具的，其内容被告联通公司并不予干涉和知情，且该合同附件三工程竣工验收申请表模板以及附件七中的单项施工委托函模板均明确工程的建设单位为被告公众公司，其附件五、六、七的安全生产责任承诺书、合作方承诺书均可以证明原告中通公司是被告公众公司在其投资建设工程范围内由被告公众公司自行独立的确定工程承包方，被告联通公司对原告中通公司的选择并不干预和知情，原告中通公司与被告联通公司并无合同关系，被告公众公司才是相关工程的发包方。对证据四的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据是被告公众公司与原告中通公司的涉案工程的结算资料，与被告联通公司无关，且被告联通公司对此并不知情。对证据五的三性均不予认可，在证据一的合作投资建设协议中，被告联通公司与被告公众公司明确约定各自所承担分工范围内的投资，因此，该证据与被告联通公司无关。且因联通公司未参与前述工程款的支付，对于该证据的三性均无法核实，因此不予认可。对证据六的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据是被告公众公司自行出具的检查报告。即使属实，其所涉及的施工部分均属于被告公众公司所投资建设范围，由被告公众公司发包给原告中通公司承建，被告联通公司不属于合同一方，但根据合作投资建设协议，被告公众公司应当保证其投资建设的网络满足联通方面的品质、安全要求，否则联通有权依据双方的合作投资建设协议向被告公众公司追责。对证据七的三性不予认可，即使该报告属实，其所涉及的施工部分均属于被告公众公司投资建设范围，由被告公众公司发包给原告承建，被告联通公司不属于合同一方，与被告联通公司无关。对证据八的三性无法核实，对该证据不予认可。被告联通公司不是合同的当事人，与被告联通公司无关。对证据九，被告联通公司并不是原告中通公司与被告公众公司纠纷的法律关系的主体，对此，联通公司不发表意见。

反诉被告中通公司对反诉原告公众公司举出的证据一至三的真实性予以确认，说明一点，从反诉原、被告签订合同的证据一、二的第一条第二款甲乙双方的权利义务看，公众公司委托中通公司对该等合同项下的工程进行施工时曾向中通公司缴付过1000万元的违约保函，在双方已经进行完成框架合同1项下第一、二、三、十七，框架合同2项下第一批委托订单，并经公众公司核算确认后，以第三批工程款数量核算金额不大，且公众公司正与第三方珠海市捷盛通讯技术有限公司协商收购，急需收回保函，以现金方式向中通公司支付第三批项下的尾款为由，骗取中通公司的信任，即中通公司向公众公司提交的工程量结算表后，拒绝向中通公司支付尾款，该等结算表可以从双方前几批的结算情况看，中通公司一直保有的只是加盖公章的复印件，所有原件都已向公众公司提交，公众公司也在当庭予以确认。双方实际的验收标准改变了合同约定的第二条第九款及第三条第二款第一项的交付及核算方式。公众公司在答辩中对结算的金额予以确认，中通公司起诉的主张金额是1128000元，其中第一批、第二批公众公司已当庭确认验收合格，并接入联通录入系统，根据合同约定，该两批质保期已过，金额分别为34900元、33900元，公众公司应按合同约定向中通公司支付。双方有争议的系第三批项下即公众公司反诉主张解除的，公众公司于2016年12月5日已确认完成了30%的工程量，即实收的34.68万元，剩余809200元，中通公司已经将公众公司按以往的交易习惯，提供了工程量，并核算，具体以中通公司提供证据的八、九中双方予以确认的事实部分为准，虽然公众公司在庭审中予以否认，但是其证明的目的根本就不是其所述的原因，其真实原因详见中通公司证据八的协议第一条。在协议签署后，还是协议签署后，公众公司向中通公司支付全部款项，所有权发生转让之问题的争议。对其他证据的质证意见与本诉部分的质证意见一致。对证据六，公众公司当庭承认其与中通公司签订的关于广东省梅州市三化项目的合同有效，也按合同约定其承担42.8448万元，根据该合同第三条特别事项第二款约定，该条款的约定即是防止乙方通过协议的约定来逃避自己支付全部工程款的义务，将债务全部转嫁给他人，而公众公司当庭陈述该合同生效，其也应对珠海市捷盛通讯技术有限公司对其向中通公司分别约定的工程款也应承担连带清偿责任。其他按本诉部分的质证意见。

反诉原告公众公司对反诉被告中通公司举出的证据补充如下，反诉原、被告之间关于工程欠款的问题，应该以双方签署的框架施工合同协议1、2，及向中通公司签发的五份施工委托函及中通公司向公众公司提交的工程竣工验收资料为准，公众公司提交的证据清楚表明，关于两份框架协议项下五份委托施工函对应的工程项目，只有第一批、第二批完工，并按合同约定进行了竣工验收及结算。两批委托合同对应的工程预算金额是156.8万元，结算金额是137.6万元，公众公司已经在中通公司交付合格工程将导入联通后台系统的情况下，按合同约定支付了95%的工程款，并无任何拖欠。另外，三份委托施工函对应的工程，均有预算金额，但仅有框架合同1项下第三批委托函对应的工程完工工程量核定30%，并未提供竣工结算文件，包括验收证书，也没有交付工程，也没有导入联通后台系统。公众公司有理由相信该工程没有竣工，或者已完工竣工，但交由梅州长荣通讯技术有限公司等他人使用、收益，所以中通公司以第三批之后的委托施工函主张没有依据，没有道理。其他按本诉部分的质证意见。对证据六，该保函仅是一个协议的附件，未见协议正文，无法证明该保函的确切用途，无法确认该保函要担保的主合同项下的债务是什么，根据违约保函首段，该保函是编号为S4409-2016-002015的战略合作关系协议，与本案争议的五个单项委托合同无关，与中通公司称的珠海市捷盛通讯技术有限公司的并购重组关系无关。

对原告（反诉被告）中通公司、被告（反诉原告）公众公司双方所举的证据中，相对方均无异议的证据，本院予以采信，并作为证明案件事实证据使用。本院根据上述有效证据以及庭审查明的事实，确认以下事实：

原告中通公司是有限责任公司(法人独资),业务范围为基础网、业务网、支撑网。被告公众公司是有限责任公司，经营范围主要为通信网络技术维护与优化、计算机及通信设备租赁，信息软件的开发与技术应用；弱电管线开发及通信网络的技术开发等。被告联通公司是分公司，经营范围主要为国内通信设施服务业务等。

被告公众公司与被告联通公司签订了《中国联通宽带社会化合作“投资建设”协议》，该协议主要内容为：甲方：中国联合网络通信有限公司梅州市分公司（以下简称“甲方”或联通），乙方：深圳公众信息技术有限公司（以下简称“乙方”）……二、合作方式2.1覆盖户数：约55000户。2.2双方投资分工界面：2.2.11甲方为乙方提供驻地合作项目的互联网出口宽带，并负责从甲方机房互联网端口至乙方合作经营区域的部分光纤接入投资建设，以及统一认证、计费、营帐系统的建设。2.2.2乙方参与投资合作建设的范围包括从项目内核心机房第一个光设备接口以下部分的通信接入网络，如：光电缆引入、设备投资、楼道电力引入、用户接入等。……2.5乙方可根据本协议约定的合作收益标准获取网络租赁费。三、双方权利与义务：3.1甲方权利与义务：……⑷负责制定项目实施计划及施工进度管理，定期施工现场抽查和监督。⑸负责组织项目验收，按技术规范与验收要求、设计文件等对项目进行终验，验收通过后应为乙方投资建设的驻地网进行入网调试开通。……⑺负责将乙方所提供的网络的资源录入，乙方有义务按照甲方要求提供相应技术资料。3.2乙方权利与义务：……⑸乙方应参与甲方组织的项目验收，对工程不合格部分进行整改，验收通过后竣工资料交甲方存档，并负责向甲方提交录入号线资源管理系统所需资料，提交资产台帐数据。⑹验收通过后，乙方应向甲方提交入网开通的申请报告，经甲方确认并完成入网开通后才能受理开通业务。⑺乙方应负责投资合作建设部分的项目安全管理，并对项目的建设施工安全负全责，即乙方投资合作建设部分的施工过程出现任何纠纷和赔偿、罚款、罚金等由乙方承担。……六、合作期限6.1本协议有效期为5年，自双方法定代表人或授权代表签字盖章之日起生效至2021年6月19日（原则上不超过5年）。……七、违约责任……7.4乙方不得将本协议项下的权利或义务全部或部分转让给第三方。如发生乙方将本协议项下的权利或义务全部或部分转让给第三方的情况，由此造成的一切乙方损失由乙方自行承担，由此给甲方带来的一切损失由乙方进行赔偿，并且甲方还有权单方解除本协议。

2016年5月28日，原告中通公司与被告公众公司签订了《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》(合同编号:SZGZ-SG-753-002)，该合同主要内容为：甲方：深圳公众信息技术有限公司乙方：中通信息服务有限公司……一、合作模式㈠项目的投资和建设1.甲方负责投资，乙方负责以联通存量用户为依据从室外二级分光箱到联通光交箱的光缆网络及配套等工程建设工程项目的施工。2．承包方式：本项目实行工程包工包料包设计，乙方应包办理工程建设全部手续应缴纳的所有费用、业主协调费、包质量、包工期、包文明施工等，乙方独立承担安全责任。3．施工工期：按单项委托函施工工期。4．具体施工内容，将由甲方以委托函的形式，进行工程任务委托及作为合同补充说明。工程通过验收后，按实际发生的工作量进行结算。……二、甲、乙双方的权利义务㈠甲方权利和义务1.按本合同约定支付工程款。如甲方出现逾期支付合同款超过10个工作日的，则乙方有权依据双方签订的《战略合作框架协议》约定的保函中扣除相应的合同款。2.项目完工之后，甲方在收到乙方提出的工作量确认或验收申请之日起10个工作日内，甲方有义务及时组织工作量确认或工程验收。若甲方在10个工作日内仍未组织工程验收，则视为甲方委托乙方组织工程验收，乙方有权利提交工程结算进入结算流程。3．甲方在执行合同时如因自身原因中途退出投资的由甲方承担乙方因此遭受的损失，双方协商解决。㈡乙方权利和义务l.乙方需保证具有工程施工资质，若乙方对其施工资质有所隐瞒，则甲方有保留对乙方追究的权利。2．乙方所采购的材料质量和施工质量必须符合国家标准、地方标准及行业标准。3．乙方为本项目提供为期一年的工程质保，工程质保时间自工程验收合格之日起计算。……7.乙方需向联通及甲方提供工程施工技术文档和号线资料表，协助运营商、设计院进行资源、号线录入等相关工作。……9.乙方负责的工程需经联通验收通过，如若不合格，乙方须无条件整改直至通过，相关费用自行承担。10．项目具备开工条件时，乙方必须及时向甲方报备联通确认的开工报告。项目开工时间一切以甲方批准的开工报告为准，乙方在未接收到甲方开工报告的批复前，一律不得提前进场施工。……三、合同单价及付款方式㈠合同单价1．本工程单价按二级分光端口，开放式社区每端口250元包干，封闭式小区每端口200元包干。㈡工程款支付1.合同总价由甲方依据施工设计图及设计端口数进行预算，并经甲、乙双方确认而定。最终合同结算金额以甲乙双方及联通审定的实际端口数为工程量结算。结算金额=端口单价＊甲乙双方及联通审定的实际端口数。㈢支付方式1.1乙方进场施工后且收到乙方提供的下列单据后的10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的30%:(1)乙方开具相应金额的、符合国家规定的发票；(2)经联通确认的开工报告原件一份。(3)委托函及合同复印件1.2工程竣工通过甲方及联通验收后，甲方在收到乙方提供的下列单据后的30个工作日内，甲方向乙方支付至结算工程款总额的95%:(1)乙方开具相应金额（结算工程款总额-实际已付款金额）的、符合国家规定的发票；(2)经甲方与联通确认的工程验收证书一份（见附件三）。(3)委托函及合同复印件1.3．工程质保金：工程自终验合格之日起质保一年，预留结算工程款总额的5%作为质保金，质保期内甲方确认无质量问题，期满后20个工作日内且甲方向乙方无息返还质保金。……五、合同的变更、解除及违约责任1．本合同的任何变更应经甲乙双方协商一致并采用书面形式，经授权代表签署并加盖公章后生效。合同双方中任何一方提出解除合同需提前三十天以书面形式通知对方。因解除合同给对方造成损失的，提出解除合同的一方应赔偿对方相应的损失。……3．甲乙双方中的任何一方不履行本合同约定的义务或履行本合同的义务不符合约定的，经另一方书面催告后在10个工作日内仍不履行或不变更履行方式的，催告方可解除合同，并由违约方承担违约赔偿责任，违约金30000元。

原告中通公司与被告公众公司签订《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》(合同编号:SZGZ-SG-753-002)后,被告公众公司向原告中通公司出具了四份《单项施工委托函》，委托编号为:SZGZ-SG-753-002-01（第一批）、SZGZ-SG-753-002-02（第二批）、SZGZ-SG-753-002-03（第三批）、SZGZ-SG-753-002-17（第十七批）。原告中通公司按照四份《单项施工委托函》进行了施工。原告中通公司在完成第一、二批《单项施工委托函》后，原告中通公司向被告公众公司提供工程竣工验收申请表、工程验收证书、工程计量核查表、项目结算书，被告公众公司就原告中通公司提供的材料进行核定盖章后以传真方式送达回原告中通公司，双方在项目结算书上共同盖章，确定结算金额。经双方结算，第一批《单项施工委托函》结算金额为698000元；第二批《单项施工委托函》结算金额为678000元。被告公众公司向原告中通公司支付了第一批《单项施工委托函》结算款项的第一期225600元（30%）、437500元（65%），但质保金34900元（5%）未支付；被告公众公司向原告中通公司支付了第二批《单项施工委托函》结算款项的第一期244800元（30%）、399300元（65%），但质保金33900元（5%）未支付。第三批《单项施工委托函》委托总额为1156000元。在第三批《单项施工委托函》、第十七批《单项施工委托函》结算过程中，原告中通公司向被告公众公司提供了工程计量核查表，被告公众公司在工程计量核查表上进行了盖章。第三批工程计量核查表显示，第三批结算金额为346800元（申报工程量的30%即4624×250元=1156000元×30%=346800元）；第十七批工程计量核查表显示，第十七批结算金额为84000元。被告公众公司向原告中通公司支付了第三批《单项施工委托函》结算款项的第一期346800元（30%）。

2016年6月2日，原告中通公司与被告公众公司签订了《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》(合同编号:SZGZ-ZGSG-753-002)，该合同主要内容为：甲方：深圳公众信息技术有限公司乙方：中通信息服务有限公司……一、合作模式㈠项目的投资和建设1.甲方负责投资，乙方负责从红线内一级分光箱或光交箱到联通上联主干设施的光缆及配套建设工程项目的设计和施工。2．承包方式：本项目实行工程包工包料包设计，乙方应包办理工程建设全部手续应缴纳的所有费用、业主协调费、包质量、包工期、包文明施工等，乙方独立承担安全责任。3．工程价款：本合同为框架合同，只规定工程量单价（具体取费请见附件八：联通三化项目主干部分工程量单价），结算时以本合同规定的工程量单价为基础，以工程验收后联通及甲方审定的实际工程量按实结算：结算价=工程量单价×联通及甲方审定实际完成工程量。4.施工工期：按项目要求。5．具体施工内容将由甲方以委托函的形式，进行工程任务委托及作为合同补充说明。……二、甲、乙双方的权利义务㈠甲方权利和义务1.按本合同约定支付工程款。如甲方出现逾期支付合同款超过10个工作日的，则乙方有权依据双方签订的《战略合作框架协议》约定的保函中扣除相应的合同款。2.项目完工之后，甲方在收到乙方提出的工作量确认或验收申请之日起10个工作日内，甲方有义务及时组织工作量确认或工程验收。若甲方在10个工作日内仍未组织工程验收，则视为甲方委托乙方组织工程验收，乙方有权利提交工程结算进入结算流程。3．甲方在执行合同时如因自身原因中途退出投资的由甲方承担乙方因此遭受的损失，双方协商解决。㈡乙方权利和义务l.乙方需保证具有工程施工资质，若乙方对其施工资质有所隐瞒，则甲方有保留对乙方追究的权利。2．乙方所采购的材料质量和施工质量必须符合国家标准、地方标准及行业标准。3．乙方为本项目提供为期一年的工程质保，工程质保时间自工程验收合格之日起计算。……7.乙方需向联通及甲方提供工程施工技术文档和号线资料表，协助运营商、设计院进行资源、号线录入等相关工作。……9.乙方负责的工程需经联通验收通过，如若不合格，乙方须无条件整改直至通过，相关费用自行承担。10．项目具备开工条件时，乙方必须及时向甲方报备联通确认的工报告。项目开工时间了—切以甲方批准的开工报告为准，乙方在未接收到甲方开工报告的批复前，一律不得提前进场施工。……三、付款方式㈠工程款支付1.1乙方进场施工后且收到乙方提供的下列单据后的10个工作日内，甲方向乙方支付合同总价的30%:(1)乙方开具相应金额的、符合国家规定的增值税专用发票；(2)经联通确认的开工报告原件一份。(3)委托函及合同复印件；1.2工程竣工通过甲方及联通验收后，甲方在收到乙方提供的下列单据后的30个工作日内，甲方向乙方支付至结算工程款总额的95%:(1)乙方开具相应金额（结算工程款总额-实际已付款金额）的、符合国家规定增值税专用发票；(2)经甲方与联通确认的工程验收证书一份（见附件三）；(3)委托函及合同复印件；1.3．工程质保金：工程自终验合格之日起质保一年，预留结算工程款总额的5%作为质保金，质保期内甲方确认无质量问题，期满后20个工作日内且甲方向乙方无息返还质保金。……五、合同的变更、解除及违约责任1．本合同的任何变更应经甲乙双方协商一致并采用书面形式，经授权代表签署并加盖公章后生效。合同双方中任何一方提出解除合同需提前三十天以书面形式通知对方。因解除合同给对方造成损失的，提出解除合同的一方应赔偿对方相应的损失。……3．甲乙双方中的任何一方不履行本合同约定的义务或履行本合同的义务不符合约定的，经另一方书面催告后在10个工作日内仍不履行或不变更履行方式的，催告方可解除合同，并由违约方承担违约赔偿责任，违约金20000元。

原告中通公司与被告公众公司签订《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》(合同编号:SZGZ-ZGSG-753-002)后,被告公众公司向原告中通公司出具了一份《施工委托函》，委托编号为:SZGZ-ZGSG-753-002-01（第一批）。原告中通公司按照《施工委托函》进行了施工。第三批《单项施工委托函》委托总额为166000元。在第一批《施工委托函》结算过程中，原告中通公司向被告公众公司提供了工程计量核查表，被告公众公司在工程计量核查表上进行了盖章。第一批工程计量核查表显示，第一批结算金额为166000元。

另查，2017年10月1日，被告联通公司、被告公众公司、珠海市捷盛通信技术有限公司三方签订《〈中国联通业务代理协议〉的主体变更协议》，被告公众公司因内部经营情况发生变更的原因，将其在原协议中享受的全部权利和承担的所有义务转让给珠海市捷盛通信技术有限公司。珠海市捷盛通信技术有限公司、被告公众公司、原告中通公司进行了《关于广东省梅州市宽固专业社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》的协商，该协议内容主要为：甲方：珠海市捷盛通信技术有限公司乙方：深圳公众信息技术有限公司丙方：中通信息服务有限公司鉴于：1.2016年5月和2016年6月2日，丙方与乙方分别签署《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》（合同编号：SZGZ-SG-753-002）和《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》（合同编号：SZGZ-ZGSG-753-002），约定乙方委托丙方进行工程项目施工建设。截至目前，施工合同项下工程项目均已竣工，已通过委托方验收且在质保期内无质量问题，乙方尚拖欠丙方工程欠款合计人民币80万元。2.乙方已将施工合同项下的工程项目整体及资产在线用户佣金转至甲方名下。基于此，各方经友好协商，就乙方拖欠丙方的前述工程欠款，具体事宜达成如下协议：一、工程欠款所涉工程项目现状1.各方确认，工程欠款所涉项目整体已经竣工、通过验收且在质保期内无质量问题，无任何质量瑕疵，具备可使用状态。2.在协议签署之后，且甲乙双方依本协议约定向丙方支付完毕工程欠款后，相关资产所有权转让给甲方，乙方、丙方对于资产的所有权不再有任何争议。乙方积极配合甲方办理资产在联通处资产所有人的变更手续及配合甲方获得前述资产中已经在线用户的佣金结算。3.施工合同项下工程款合计为人民币245万元，乙方己向丙方支付人民币165万元，尚有工程欠款人民币800000元未向丙方支付。三、特别事项1.各方确认，施工合同中所涉工程项目整体已经竣工、通过验收且在质保期内无质量问题，无任何质量瑕疵，具备可使用状态；工程项目质保期已过，丙方无需承担任何工程项目的质保义务。被告公众公司、原告中通公司在该协议上签字盖章。

在诉讼过程中,原告向深圳市南山区人民法院申请财产保全,提供了保函并缴交了保全费用5000元,深圳市南山区人民法院依法作出(2018)粤0305民初20262号民事裁定书，裁定冻结被告深圳公众信息技术有限公司名下价值人民币1208000元的银行存款或查封、扣押其等值的其他财产。

本院认为，原告中通公司系因与被告公众公司履行《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》产生争议，本案应为建设工程合同纠纷。

被告公众公司与被告联通公司签订的《中国联通宽带社会化合作“投资建设”协议》，均是双方自愿签订，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。被告公众公司主张双方是建设工程施工合同中的发包人与承包人的关系，被告联通公司则主张双方是合作投资关系。《中国联通宽带社会化合作“投资建设”协议》约定联通公司负责投资建设从联通公司机房端口到公众公司的光纤接入工程以及统一认证、计费、营帐系统的建设，公众公司负责投资建设从核心机房第一个光设备接口以下部分的通信接入网络工程，建成后共同向联通用户提供网络服务，由联通公司负责向用户收取费用，按约定每月与公众公司结算分成。根据《投建协议》的约定，双方是按照各自分工进行投资建设并由双方按照一定比例获取收益，是合作投资关系，该协议属于合作投资协议，这与建设工程施工合同具有根本区别，具体分析如下：1.《投建协议》约定缔约双方均应按照各自分工独立承担投资建设义务。被告深圳公众获取收益的来源是项目建成后的网络用户使用费，这与建设工程施工合同中由发包人向承包人支付工程款有根本区别；2.《投建协议》的第二点第3项（即2.3）明确约定“联通公司只在合作期限内，享有被告公众公司所投资设备及网络的使用权，并不享有所有权”，被告公众公司投资建设所涉及的设备和网络属于公众公司的资产。因此，本院依法采纳被告联通公司的主张。

被告公众公司与被告联通公司是合作投资关系，被告公众公司将其投资建设范围内的工程进行发包，被告公众公司是发包人，原告中通公司也具备相应的施工资质。被告公众公司主张发包给原告中通公司的行为属于非法转包，本院依法不予采纳。因此，原告中通公司与被告公众公司签订的《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》，均是双方自愿签订，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。被告联通公司与原告中通公司不存在合同关系，对工程款的给付不存在连带责任。

综观本案，原、被告双方的主要争议表现在：一是涉案工程是否进行了竣工验收并进行结算问题；二是双方是否存在违约，违约责任如何承担；三是违约造成的实际损失。具体分析意见如下：

一、原告中通公司与被告公众公司确认《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》项下第一、二批《单项施工委托函》的工程完工后，原告中通公司向被告公众公司提供工程竣工验收申请表、工程验收证书、工程计量核查表、项目结算书，被告公众公司就原告中通公司提供的材料进行核定盖章后以传真方式送达回原告中通公司后，双方在项目结算书上共同盖章，确定结算金额。双方实际履行的结算方式与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》约定的结算方式存在不一致，应视为双方以实际履行的方式变更了合同关于结算方式的内容，双方应按上述结算方式进行结算。原告中通公司向被告公众公司提供了《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》项下第三批《单项施工委托函》、第十七批《单项施工委托函》，《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》项下第一批《施工委托函》的工程计量核查表，被告公众公司在该工程计量核查表进行了盖章。原告中通公司称未提供工程竣工验收申请表、工程验收证书、项目结算书的原因是上述结算资料由被告公众公司进行保管。上述结算资料是对工程款项的结算，被告公众公司具有保管义务，在法院告知被告公众公司应提供上述结算资料的情况下，被告公众公司以没有相关资料为由拒绝提供，其应承担不利的法律后果。《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》约定项目完工之后，被告公众公司在收到原告中通公司提出的工作量确认或验收申请之日起10个工作日内，被告公众公司有义务及时组织工作量确认或工程验收。若被告公众公司在10个工作日内仍未组织工程验收，则视为被告公众公司委托原告中通公司组织工程验收，原告中通公司有权利提交工程结算进入结算流程。因此，被告公众公司在《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》项下第三批《单项施工委托函》、第十七批《单项施工委托函》，《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》项下第一批《施工委托函》的工程计量核查表进行盖章表示对原告中通公司工程量的确认，被告公众公司在10个工作日内未组织工程验收，视为被告公众公司委托原告中通公司组织工程验收，双方进入结算流程。综上，涉案工程已经进行了竣工验收并进入结算流程。被告公众公司在《关于广东省梅州市宽固专业社会化项目涉及部分资产权益转让及工程款支付协议》中再次对原告中通公司施工合同项下工程项目均已竣工，并已通过验收且在质保期内无质量问题进行了确认。原告中通公司在完成建设工程合同义务后，被告公众公司应支付工程款。原告中通公司请求被告公众公司支付工程款人民币1128000元，原告中通公司提供有《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》项下的四份《单项施工委托函》、《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》项下的《施工委托函》、工程竣工验收申请表、工程验收证书、工程计量核查表、项目结算书、银行回单凭证等证据予以证实，按照《项目结算书》、《工程计量核查表》结算金额为2782000元（698000元+678000元+1156000元+84000元+166000元=2782000元），被告支付了1654000元，因此，本院依法支持原告中通公司请求。被告联通公司与原告中通公司不存在合同关系，对工程款的给付不承担连带责任。反诉原告公众公司请求解除与反诉被告中通公司签订的《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》，并要求反诉被告中通公司返还反诉原告公众公司已付工程款人民币346800元，反诉被告中通公司已将涉案工程交付给反诉原告公众公司，反诉原告公众公司进行了竣工验收，反诉被告中通公司在履行上述合同中未有违约行为，本院依法不予支持反诉原告公众公司的请求。

二、原告中通公司在完成建设工程合同义务后，并通过了被告公众公司竣工验收，但被告公众未支付工程款，违反了《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》的合同义务，应承担违约责任。原告中通公司主张被告公众公司支付违约金50000元，按照双方在《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》的约定，本院依法予以支持。反诉被告公众公司主张反诉原告中通公司支付违约金30000元，本院依法不予支持。

三、原告中通公司主张判令被告公众公司向原告中通公司支付因诉讼发生的除律师费以外的其他费用（差旅费、住宿费、申请出具保函的费用等），以实际发生为准，双方在《2016年中国联通广东省梅州市三化项目（第二批）施工框架合同》与《2016年中国联通广东省梅州市三化项目主干工程施工框架合同（第二批）》未约定，且该损失不是订立合同时应当预见的损失，因此，本院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告深圳公众信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中通信息服务有限公司支付工程款1128000元；

二、被告深圳公众信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告中通信息服务有限公司支付违约金50000元；

三、驳回原告中通信息服务有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告深圳公众信息技术有限公司的全部诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15672元（原告中通信息服务有限公司已预交15672元），由被告深圳公众信息技术有限公司负担。保全费5000元（原告中通信息服务有限公司已预交5000元），由被告深圳公众信息技术有限公司负担。反诉费3476元（反诉原告深圳公众信息技术有限公司已预交3476元），由反诉原告深圳公众信息技术有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。

审　判　长　　肖俊峰

审　判　员　　陈晓军

人民陪审员　　张　艳

二〇一九年八月三日

本件与原本核对无异

书　记　员　　郑佳裕