**、济南鑫纪元建筑安装有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省平阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁0124民初230号 原告：**，男，1977年10月5日出生，汉族，住山东省平阴县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：济南鑫纪元建筑安装有限公司，住所地山东省平阴县。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东碧晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东碧晨律师事务所律师。 被告：平阴县安城镇人民政府，住所地山东省平阴县。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：***，山东光敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东光敏律师事务所律师。 被告：山东长辰建筑安装有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：于飞，山东七品律师事务所律师。 原告**与被告济南鑫纪元建筑安装有限公司（以下简称鑫纪元公司）、平阴县安城镇人民政府（以下简称安城镇政府）、山东长辰建筑安装有限公司（以下简称长辰公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2022年1月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***，被告鑫纪元公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被告安城镇政府委托诉讼代理人***，被告长辰公司委托诉讼代理人于飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告鑫纪元公司、被告长辰公司、被告安城镇政府立即支付欠付的工程款110万元及利息（利息以110万元为基数，自2016年9月15日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至付清止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算）；2.案件受理费、鉴定费、保全费等费用由被告鑫纪元公司、被告长辰公司、被告安城镇政府负担。诉讼中，原告明确第一项诉讼请求为：判令被告鑫纪元公司立即支付欠付的工程款571618.51元及利息（利息以571618.51为基数，自2016年9月15日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至付清止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算）被告长辰公司承担连带责任，被告安城镇政府在未付清工程款的范围内承担补充责任。事实和理由：2013年10月26日，安城镇政府与长辰公司签订《建筑工程施工合同》，约定将安城镇政府开发建设的安城镇驻地社区一期工程发包给长辰公司施工，工程总面积57114.65平方米，总价款7625567.07元。合同签订后，长辰公司将上述工程全部转包给鑫纪元公司。2013年10月鑫纪元公司将其中的6号楼的全部施工工作交**完成，并约定**包工包料施工，鑫纪元公司扣除合同工程总造价的11%后***所有，后**进行了全面施工。2016年9月14日，**施工的6号楼经多家单位共同验收为合格工程。《建筑工程竣工验收报告》记载，该楼的总造价为581.35万元。按照6号楼的建筑面积及合同价格计算，该楼总造价为581.35万元，**在施工期间，鑫纪元公司不及时向**付款，经多次付款后仍欠**约110万元工程款。在竣工后的长时间里，**每年多次找鑫纪元公司索要欠款，鑫纪元公司即不支付也不给**进行结算，无奈**只有提起诉讼。**认为，长辰公司作为承包人在承包工程后直接将工程转包给鑫纪元公司，违背原《合同法》第272条第三款“建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的强制性规定，应当与鑫纪元公司承担连带清偿责任；作为发包单位的安城镇政府，在合同履行过程中无视长辰公司的转包及违法分包的行为，且在工程竣工后欠长辰公司工程款400余万元，**作为实际施工人，主张安城镇政府在欠付工程款的范围内承担付款责任。 被告鑫纪元公司辩称，答辩人与原告**签订《工程项目内部承包合同》，将平阴县安城镇驻地社区一期工程6#楼项目内部承包给原告**。双方约定，答辩人按工程施工总造价的11%向原告收取内部承包费用，建设单位工程款到位后，答辩人扣除管理费用、代垫代付款及其他相关费用，余款拨付给原告。原告施工完成后，该楼经审计的审定金额为5490750.14元，建设单位目前共支付工程款5412791.03元，答辩人应向原告支付工程款4817384.02元，已支付工程款共计4480775.52元。故答辩人目前欠原告工程款336608.50元未支付，请法庭查明后依法判决。 被告安城镇政府辩称，2013年10月26日安城镇政府与长辰公司就案涉项目签订了建设工程施工合同，合同签订后长辰公司组织施工，镇政府按照合同约定支付进度工程款，施工完毕后，经审计包括案涉工程所在内的驻地社区总工程款为76554970.88元。该款项是长辰公司承建上述合同所涉项目的全部工程款。安城镇政府已付75468023.36元，下欠1086947.52元，2021年9月17日安城镇政府与长辰公司、鑫纪元公司达成一致意见，该笔款项于2022年6月30前前一次性付清，该笔款项尚未达到支付日期，并且约定了因该工程款产生的纠纷由丙方即鑫纪元公司负责协调解决，如产生的诉讼全部由鑫纪元公司承担，与长辰公司、安城镇政府无任何关系。***依法作出裁决。 被告长辰公司辩称，1.原告将长辰公司列为被告，系认识错误。理由：依据原告与被告鑫纪元公司签订的工程项目内部承包合同，约定原告内部承包鑫纪元公司的工程。鑫纪元公司扣除施工总造价的11%后向原告付款。上述约定意味着双方对主体范围进行了确定，即权利义务主体系在原告与被告鑫纪元公司间进行，该范围不能扩张至长辰公司及安城镇政府。2.依据法律及司法解释的规定，原告可以以合同相对人为被告，可以要求发包单位在欠付工程款范围内承担还款责任，长辰公司既非合同的相对人亦非发包人，因此，原告引用合同法的规定向长辰公司主***义务没有法律依据。综上，请求法院依法驳回原告对长辰公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：1.安城镇政府（发包人）与长辰公司（承包人）于2013年10月26日签订《建设工程施工合同》，约定安城镇政府将平阴县安城镇驻地社区一期工程发包给长辰公司施工，承包范围为土建安装工程、设计图纸招标以内的全部内容，工程总面积为57114.65平方米。合同签订后，长辰公司将上述工程全部转包给鑫纪元公司。 2.2014年5月10日，鑫纪元公司与**签订《工程项目内部承包合同》一份，主要约定：鑫纪元公司将其承包的平阴县安城镇驻地社区一期工程实施内部承包经营，将其中的6#楼的土建安装及工程设计图纸以内的全部工程分包给**，承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏；**作为项目承包人，就工程建设的工期、质量、售后服务及项目的基础、主体质量、竣工验收、工程款结算等合同项下所有事项向鑫纪元公司独立承担法律责任。鑫纪元公司按照整个工程施工总造价的11%向**收取内部承包费用（施工总造价以鑫纪元公司同业主方的实际结算为准），工程税金由鑫纪元公司承担。拨款方式：建设单位工程款到位后，鑫纪元公司对**上报的资金计划进行审核，并扣除管理费用、代垫代付款及其他相关费用，余款在七个工作日内拨付给**用于工程施工。与此同时**需提供等额的材料、人工、机械票据。根据施工进度，鑫纪元公司积极配合**催要预付款、进度款和结算款。所有工程款项，必须由鑫纪元公司统一经办，按所转款额扣除承包费、履约保证金、安全保证金等约定的费用后，将余额及时拨付给**，鑫纪元公司与业主方完成工程竣工结算后，双方根据结算金额进行清算。业主方质保期满前暂扣的质量保证金，双方应在质保期满后清算。 3.2016年9月14日，建设单位安城镇政府、监理单位山东省工程监理咨询有限公司、勘察单位济南泰盛岩土工程有限公司、设计单位平阴建筑设计院有限责任公司、施工单位长辰公司共同签署平阴县安城镇驻地社区6#住宅楼的《建筑工程竣工验收报告》一份，综合验收结论为“质量合格，同意验收”。 4.2019年12月12日华联世纪工程咨询股份有限公司（以下简称华联世纪公司）作出《平阴县安城镇驻地社区一期工程结算审核报告书》（编号为HDSD-5061-07-001），其中《审定结算审核汇总表》记载6#住宅楼工程清单内总价审定金额5320177.75元，设计一层增加面积审定金额79591.39元，变更签证部分审定金额90981元，审定金额共计5490750.14元。 5.2021年9月17日，甲方安城镇政府、乙方长辰公司、丙方：鑫纪元公司就案涉工程款的支付达成如下协议：甲方安城镇政府将安城镇驻地社区一期工程发包给乙方，施工方是丙方。工程已于2016年06月30日竣工验收，该工程截至本协议书签订之日尚欠乙方工程款308万元(具体金额以最终结算为准)。甲方于2021年9月21日前付200万元；余款于2022年06月30日前一次性付清。因该工程款产生的纠纷由丙方负责协调解决。 6.诉讼中，双方对已付工程款的数额有争议，本院依照原告的申请，委托山东金信达工程造价咨询有限公司对涉案6号楼总工程款中最终应付原告总工程款数额进行鉴定。2022年6月21日该公司作出***价鉴字(2022)04号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程6号楼总工程款中最终应付原告总工程款鉴定金额为4051565.86元，最终被告应再付原告工程款金额为558174.15元。**为本次鉴定支付鉴定费用10000元。 7.2022年7月6日原告**对该《工程造价鉴定意见书》提出了5条异议。2022年7月12日，山东金信达工程造价咨询有限公司作出回复如下：“原告在施工过程中有未施工的部分”；一、原告在施工过程中有未施工的部分，在鉴定意见中工程造价《明细表》中的第9项，核定规费8302.03元，原告认为1、不应计入原告的费用；2、原告还应该计取总包服务费；3、未施工部分的，水电费、临设、架子、太阳能吊装、技术资料等都有原告提供，原告还应记取成品保护费。回复：1、规费的计取基数是分部分项，既然未施工，理应扣除；2、《工程项目内部承包合同》中未约定总包服务费；《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》中“总承包服务费是指总承包人为配合、协调发包人根据国家有关规定进行专业工程发包、自行采购材料、设备等进行现场接收、管理(非指保管)以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用，总承包服务费=专业工程暂估价(不含设备费)?相应费率，费率3%”，我司出具的《工程造价意见书》***价鉴字(2022)04号中不包含总承包服务费用，具体总承包服务费的归属由法院判定，总承包服务费=191925.35*3%=5757.76元；3、成品保护费(已完工程及设备保护费)是指竣工验收前，对已完工程及设备的必要保护措施所发生的费用，从质证资料中未发现原告所提出异议内容发生的费用；二、被告供材部分，所供材料单价超出市场价格，应按照市场价格鉴定，结算价应该计取材料保管费；回复：经我司对比施工期信息价及市场价，被告提供的材料单价基本符合市场行情；鉴定材料中未显示被告供材是被告保管还是原告保管，具体保管情况需法院进一步落实，如果原告保管，根据相关规定计算材料保管费=579106.91*2.5%*60%=8686.6元，应在我司出具的《工程造价意见书》造价基础上加上保管费；三、水电费部分：是否含室外配套施工部分，报告不明确，如果含应也应分摊，不应由原告自行承担；回复：需法院进一步落实电费水费整个社区总计291462.22元是否包含室外配套工程，如果包含，原告不应均摊室外部分的水电费；四、返回企业的社会保险金：是否应该分摊给各施工方，包括原告；回复：社会保险费在华联世纪工程咨询股份有限公司出具的《平阴县安城镇驻地社区一期工程结算审核报告书》已按山东省规定计取，原告与被告签订的合同约定为“甲方按照整个工程施工总造价的11%向乙方收取内部承包费用(施工总造价以甲方同业主方的实际结算价为准)”，如本案有返还企业社会保险金，应按相应比例返给原告方；五、原告在施工期间，有单独的围挡、办公室、门卫人员，不应再分担围挡和门卫人员工资；回复：鉴定报告计算分摊的围挡和门卫人员工资等，是为整个项目服务的，与自行加强管理而设置的办公室、门卫人员等不冲突。 上述事实，由案涉当事人陈述及原告提交的工程项目内部承包合同、建筑工程竣工验收报告、民事判决书，被告鑫纪元公司提交的案涉工程审计报告、付款明细及记账凭证、材料款收据、公摊费用明细账及记账凭证，被告安城镇政府提交的建筑工程施工合同、结算审核报告、协议书、跨行转账回单等证据在卷佐证。 本院认为，该案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前,依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条的规定,应当适用当时的法律、司法解释的规定。 因原告**系自然人，不具备建设工程的施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”规定，被告鑫纪元公司与原告**于2014年5月10日签订的《工程项目内部承包合同》，违反法律的禁止性规定，应认定为无效合同。鉴于涉案工程已经于2016年9月14日竣工验收合格,故原告**可以参照合同约定向被告鑫纪元公司主张剩余的全部工程价款。 关于涉案工程未付工程价款的数额。原告对***价鉴字(2022)04号工程造价鉴定意见书及回复的真实性、关联性及合法性均无异议，但认为被告应付工程款的数额为571618.51元，该数额是依据鉴定意见中最终被告应付原告款558174.15元+5757.76元（回复意见中总承包服务费）+8686.16元（回复意见中材料保管费）。三被告对此主张均有异议，认为回复意见中总承包服务费和材料保管费不应另外计算，原告对于上述两项费用要求计入工程造价没有法律依据，应按鉴定意见中计算数额为准。经审查，本院认为，原告系自然人，为本案建筑工程的转承包人，而总包服务费的收款主体是总承包单位，并非本案原告；对于保管费用，原告没有提供证据证实双方对材料保管费用的支付进行了约定。其主张上述两项费用无事实和法律依据。综上所述，本院确定案涉工程未付工程款的数额为558174.15元。 关于责任主体问题。本院认为，原告**与被告鑫纪元公司于2014年5月10日签订的《工程项目内部承包合同》，被告鑫纪元公司作为合同相对方，负有向原告**支付工程款的合同义务。原告**主张被告长辰公司作为承包人在承包工程后直接将工程转包给鑫纪元公司，应当与鑫纪元公司承担连带清偿责任；经审查，本院认为，被告长辰公司并非上述内部承包合同的相对方，原告**主***公司承担连带责任无合同及法律依据，本院不予支持。原告**主张被告安城镇政府在未付清工程款的范围内承担补充责任；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据2021年9月17日，安城镇政府、长辰公司、鑫纪元公司就案涉工程款的支付达成的还款协议，可以确认安城镇政府尚欠长辰公司工程款108万元，故其应在欠付长辰公司工程款108万元的范围内向原告**承担付款责任，原告主张被告安城镇政府承担补充责任，系表述不当，本院予以纠正。 关于原告**主张利息以571618.51元为基数，自2016年9月15日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算。经审查，本院认为，案涉内部承包合同第5条第7款明确约定，鑫纪元公司与业主方完成工程竣工结算后，双方根据结算金额进行清算。2019年12月12日华联世纪公司作出《平阴县安城镇驻地社区一期工程结算审核报告书》，其中案涉6#住宅楼审定金额共计5490750.14元，故该日期即为鑫纪元公司与业主方完成工程竣工结算之日，被告鑫纪元公司应自该日起付清原告**工程款558174.15元，案涉利息应自逾期之日即2019年12月13日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算。 关于原告**主张的诉责保险费1650元及鉴定费用10000元，系因被告鑫纪元公司未及时付清工程款导致本案诉讼所产生的合理支出，应由被告鑫纪元公司承担。 综上所述，原告**的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下： 一、被告济南鑫纪元建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告**工程款558174.15元； 二、被告济南鑫纪元建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告**工程款利息（以本金558174.15元为基数，自2019年12月13日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算）； 三、被告平阴县安城镇人民政府在欠付山东长辰建筑安装有限公司工程款108万元的范围内对上述判决第一项、第二项确定的还款义务向原告**承担付款责任； 四、被告济南鑫纪元建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告**诉责保险费1650元； 五、被告济南鑫纪元建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付原告**鉴定费用10000元； 六、驳回原告**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9516元，减半收取计4758元，申请费5000元，共计9758元，由原告**负担1756元，被告济南鑫纪元建筑安装有限公司负担8002元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济南市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员　　*** 二〇二二年八月二日 书记员　　杨　茜