某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终12808号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年9月12日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

委托诉讼代理人：周琦，浏阳高新法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年12月9日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月14日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：喻高明，湖南琼武律师事务所律师。

原审被告：广汉市创美建筑安装工程有限责任公司，住所地：四川省德阳市广汉市岳阳路东段118号，统一社会信用代码91510681731601125C。

法定代表人：赵顺明，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、被上诉人***、原审被告广汉市创美建筑安装工程有限责任公司（以下简称创美公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初9579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审，或在查明事实后改判。事实与理由：该判决认定事实部分不清，过度依赖并完全采信湖南利安达工程造价咨询有限公司出具的造价咨询报告，且没有严格审查该鉴定报告结论，导致作出的判决结果有误，上诉人难以服判。（一）一审判决确认两被上诉人与创美公司于2014年7月16日签订的《长沙国家生物产业基地药膳城一期项目总平工程承包合同》无效后，本应根据无效合同的处理方式解决纠纷，对于造价鉴定报告中与本案无关的下列项目金额予以核减。1.（2017）湘0181民初4583号民事判决已确认整个工程（函本案案涉工程）税金为2862305.9元，上诉人已在该案中同意由湖南育松投资开发有限公司扣除并由其代为缴纳，该判决已予以确认，本案造价鉴定报告中的税金应予剔除、核减；工程造价报告中的税金暂未产生，应当予以核减，不应计算为应付工程款。2.两被上诉人系自然人，并非具有建筑资质的合法建筑企业，造价鉴定报告中计算的企业管理费项目应予剔除，不应计算为应付工程款。3.两被上诉人未向法院提交证据证明其已缴纳措施项目费和规费，不应计算为应付工程款。4.案涉合同系无效合同，无需支付利润，鉴定报告中计算的利润应予核减。综上合计应当核减465030.47元（详见附表）。（二）两被上诉人在施工中未按设计图纸施工，污水检查井、雨水检查井的规格和数量与图纸不符，在造价鉴定过程中上诉人就此项鉴定机构和法院书面提出异议，鉴定机构作出的报告仍按1250mm计算造价是错误的。上诉人在2021年2月1日向一审法院递交的书面争议中，请求对此核减工程款260000元，此后上诉人请求一审法院到现场踏看，法院也未予采纳和答复，导致造价金额与实际不符，损害了上诉人合法权益。（三）两被上诉人与创美公司之间签订的合同未约定支付工程款利息，两被上诉人一审起诉时也未提出计算利息的请求，在案涉工程造价鉴定报告出来后，两被上诉人遂于2021年1月20日以增加诉讼请求申请书的方式要求支付利息，由此说明工程量和工程价款未结算，一审判决依照上诉人与创美公司之间的两份合同来确认上诉人承担债务并支付利息，上诉人无法接受和承担。即使支持上诉人增加的诉讼请求，也只能以实际拖欠工程款金额从被上诉人主张利息请求之日（2021年1月20日）起计算。（四）污水检查井、雨水检查井等雨污水工程实际施工井数量与设计图纸不一致，上诉人在鉴定过程中提出异议后，鉴定机构和一审法院相互推诿，在没有彻底查清事实时便做出裁判，造成计算造价时相差合计60400.43元应当予以核减，但该判决没有核减。综上，即使采信鉴定意见的总造价1875113.78元，也应核减785430.9元。

***、***辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。二、案涉合同约定了结算方式且法院委托的有鉴定资质的鉴定机构依据合同约定的结算方式作出了鉴定结论，该鉴定结论经过了双方提出异议、庭审质证等，结论正确、合法、有效，上诉人所述税金、管理费、措施费、利润等上诉理由依法不能成立且没有法律或约定依据。一审判决工程款金额依据合同约定的结算方式作出的鉴定结论金额依法依约合法有效。三、雨水检查井井径及数量一审法院已查明事实，实际上是由被上诉人完成，不存在争议。四、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定依法判决利息起算时间为2015年3月1日亦不存在争议。

创美公司未陈述意见。

***、***向一审法院提出诉讼请求：创美公司、***向***、***支付工程款1663638.21元及迟延履行期间的利息645351元（计算方式：以1875113元为基数，从2015年3月6日起按中国人民银行发布的金融机构同期五年期贷款利率即年利率5.9%暂计算至2021年1月6日，要求计算至实际履行之日止）。

一审法院认定事实:***、***与***之间均系同学关系；2013年3月29日，案外人湖南育松投资开发有限公司（以下简称育松公司）与创美公司就位于长沙国家生物产业基地的中华药膳养生城一期东区建设工程（以下简称药膳城一期东区建设工程）签订《建设工程施工合同》，双方约定由创美公司承包药膳城一期东区建设工程，合同价款为7500万元，基础工程完工后付总造价的30%，主体工程完成后付总造价的30%，竣工验收后付总造价的25%，竣工验收后第六个月付总造价的10%，竣工验收后的第24个月付总造价的5%。承包范围为施工图设计范围，建筑面积为60401.8㎡；在上述施工合同签订之前，创美公司已将工程交给实际施工人***进行施工，并分别于2012年11月3日和2014年2月20日与***签订《湖南长沙国家生物产业基地药膳城一期项目建筑工程承包合同（一标段）》和《湖南长沙国家生物产业基地药膳城一期项目建筑工程承包合同（二标段）》。双方约定本工程项目执行独立项目管理，***为项目承包人，承担因本项目发生的全部债权债务；上述两份承包合同签订后，创美公司先后设立了创美公司药膳城一期东区I标段工程项目部（以下简称一标项目部）和创美公司药膳城一期东区二标段工程项目部（以下简称二标项目部）。诉讼过程中，***陈述一标及二标项目部均刻有公章，由于两个项目部在同一地点办公，所以两个公章存在随意交叉使用的现象。

2014年7月16日，***、***（乙方）与创美公司药膳城一期东区项目部（甲方）签订《湖南长沙国家生物产业基地药膳城一期项目总平工程承包合同》（以下简称涉案工程承包合同），合同约定：“***、***合伙承包药膳城一期东区一标段及二标段的总平工程，工程内容为总平施工图中的雨水、污水、强电线管预埋、化粪池等，工程范围为总平施工图设计范围内的4号-21号楼；开工日期为2014年7月20日，第一阶段工期为2个月，第二阶段工期需甲方提供乙方工作面的10天内开工，工期以项目部与建设单位约定的工期为准；合同价款约为300万元，以竣工结算为准；付款方式：按建设单位与项目部签订的承包合同约定的付款方式执行；结算方式：按《湖南省08清单计价规范》、《湖南省消耗量定额》（2006）及现有相关文件规定，根据施工图纸、工程变更按实进行计算，总造价优惠15%进行结算；材料价格按2014年浏阳地区《浏阳地材价格》为基准价，若施工期内材料价格波动浮动在正负5%以内，结算时不予调整，波动浮动超过正负5%时，超过5%以外部分予以调整；项目部免费派代表和施工员在现场进行技术和质量监督，检查并办理有关施工签订、验收等手续，解决应由项目部解决的问题”。合同尾部的“甲方”签章处加盖了二标项目部的公章，同时还有项目部施工负责人罗立宪的签名。***、***在合同尾部的“乙方”签名处签名；在涉案工程承包合同签订前的一周左右，***、***就已组织人员进场施工。2015年2月，涉案工程竣工并交付。2015年2月13日，***向原告***支付工程款100000元。2015年3月6日，***、***与项目部及育松公司达成关于将房屋抵偿工程款的一致意见，三方均同意将育松公司开发的药膳城17栋303号及305号房屋抵偿工程款共计828506元（其中303号房屋抵偿的工程款为368435元，305号房屋抵偿的工程款为460071元）。2015年3月10日，***、***作为买受人与育松公司签订两份关于上述房屋的《商品房买卖合同》并进行了备案登记，但两个商铺目前尚未办理不动产权证。此后，项目部及***均未再履行付款义务，亦未与***、***进行涉案工程价款结算，***、***遂依法提起本案诉讼。

另查明：2014年11月19日，药膳城建设工程的主体经验收合格；2017年7月4日，育松公司将***及创美公司起诉至一审法院，要求***及创美公司返还其超额支付的工程款800余万元并支付违约金。该案诉讼过程中，育松公司申请对药膳城一期东区一标段及二标段建设工程的造价进行鉴定，一审法院依法委托湖南远诚工程咨询有限公司（以下简称远诚公司）进行了鉴定。2018年9月28日，远诚公司出具《工程造价咨询报告书》，认定药膳城一期东区一标段及二标段建设工程的总造价为86819019.15元（含税2862305.9元，不含塔吊工程款386080元）。本案诉讼过程中，***要求按照远诚公司出具的造价鉴定意见来确定涉案工程的造价，***、***对此提出异议并申请按照涉案工程承包合同所约定的计价方式来确定涉案工程价款。由于创美公司与育松公司之间约定的工程计价方式（按定额下浮15%，部分项目上浮2%）与涉案工程承包合同所约定的计价方式不一致，一审法院对***、***的鉴定申请依法予以准许，并依法委托湖南利安达工程造价咨询有限公司（以下简称利安达公司）对涉案工程的造价进行鉴定，***、***因此交纳鉴定费32000元。鉴定过程中，鉴定机构经依法勘察现场，发现涉案工程共建造了五个化粪池，其中位于4号栋-5号栋之间以及7号栋的两个化粪池系超设计方案施工，***认为***、***未能提交设计变更申请单或施工联系单等证据证实其系上述两个粪池的实际施工人，故相应的造价不能计入涉案工程造价。***、***则主张上述两个化粪池系按照育松公司的要求进行施工，没有相应的施工联系单是项目部未尽责所致；鉴定过程中，***、***还提交了13张关于涉案工程砌筑挡墙、破除石方、混凝土浇筑及雨污水弃土的工程量签证单的复印件，所有签证单上均未加盖建设单位的公章，但“施工单位签章”处均加盖了I标项目部的公章，同时还有一标及二标项目部负责施工、现场指挥及技术指导的罗立宪及曹**辉的签名，“监理单位签章”处亦均有监理人员潘海军及谢乐的签名。***、***主张上述13张签证单的原件已经交给一标及二标项目部，由项目部用于办理与育松公司之间的工程价款结算。***认可所有签证单上项目部公章的真实性，但认为所有签证单因没有得到建设单位的盖章确认而应认定为无效。2021年1月16日，利安达公司出具湘利咨字［2020］第002号《关于湖南省长沙生物产业基地药膳城一期项目总平工程的雨水、污水、化粪池及隔油池造价鉴定咨询报告》（以下简称鉴定报告）。鉴定结论如下：根据相关资料计算分析，经鉴定本案造价为1875113.78元，其中包含4号栋-5号栋之间以及7号栋处的两个有争议的化粪池造价125542.2元，包含双方有争议的13张签证单造价148920.81元。由于***对上述鉴定报告中涉及的雨水管及污水管的余土回填工程量，污水检查井、雨水检查井及进水井的数量等多项计价项目提出异议，一审法院因此于2021年2月22日向利安达公司发函，该公司于2021年3月2日复函，对***的异议作出了合理解释。

一审法院认为，民商事活动应当遵守法律规定。创美公司取得药膳城一期东区建设工程的承包权后，将涉案工程非法转包给不具备施工资质的个人即***、***，并与其签订承包合同，该合同因违反了建筑法的强制性规定而应认定为无效。虽然承包合同无效，但是涉案工程已竣工并交付，故***、***有权要求一标及二标项目部支付工程款。由于***、***与两个项目部之间未就涉案工程的价款进行结算，故涉案工程的造价应以利安达公司出具的鉴定意见为准。***认为涉案工程中两个有争议的化粪池及13张签证单所对应的造价不应计入总造价，***、***则认为应当计入造价。对此，一审法院认为，关于两个有争议的化粪池，虽然***、***未能提交签证等证据证实其系实际施工人，但两个化粪池均位于涉案工程的施工范围内，且根据承包合同的约定，项目部免费派代表和施工员在现场进行技术、质量监督及检查，故从常理来分析，两个化粪池应系原告按照项目部的要求而施工，***亦未举证证明两个化粪池系由案外人施工，故两个有争议的化粪池的造价应计入涉案工程造价；关于双方有争议的13张签证单，所有签证单虽系复印件，但***认可签证单上所加盖公章的真实性。虽然签证单上未加盖建设方的公章，但加盖了项目部的公章，同时还有相关负责人员的签名，依法对项目部产生法律约束力，该13份签证单所对应的148920.81元造价应计入涉案工程造价。综上，一审法院依法确认涉案工程的造价为1875113.78元，扣除项目部以及***已支付的工程款928506元（828506元+100000元），项目部还应向***、***支付工程款946607.78元；根据承包合同的约定，一标及二标项目部应参照创美公司与育松公司之间约定的付款方式向***、***履行付款义务，即在竣工验收后付至工程总造价的85%，竣工验收后的第六个月付至工程总造价的95%，竣工验收后的第24个月付完全部工程款。涉案工程于2015年2月竣工并交付，故一标及二标项目部应在当月将工程款付至85%，即付满1593846.7元（1875113.78元×85%），在2015年8月付至95%，即付满1781358元,在2017年2月付至100%，即付满1875113.78元。现一标及二标项目部未按约付款，仅由***在2015年2月13日向***、***支付工程款100000元，于2015年3月6日以房抵付工程款共计828506元，故一标及二标项目部应依法向***、***支付逾期利息。关于逾期利息的支付标准，***、***与一标及二标项目部之间没有进行约定，故一审法院依法按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算截至2019年8月20日之前的逾期利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算从2019年8月20日起至实际履行之日止的逾期利息；由于一标及二标项目部系被告创美公司临时组建的内部机构，并非独立的法人，不能独立承担责任，故该项目部的民事责任应由被告创美公司承担；***系包含涉案工程在内的药膳城一期东区建设项目的实际施工人，根据其与创美公司之间签订的承包合同的约定，其应承担因药膳城一期东区建设项目发生的全部债权债务，故***、***有权要求其在本案中担责。综上，一审法院对***、***的诉讼请求依法予以部分支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条判决：一、广汉市创美建筑安装工程有限责任公司、***于判决生效之日起十日内共同支付***、***工程款946607.78元及逾期付款利息（计算方式：以1493846.7元为基数，从2015年3月1日起计算至2015年8月31日；以852852元为基数，从2015年9月1日起计算至2017年2月28日；以946607.78元为基数，从2017年3月1日起计算至2019年8月19日，均按照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算；以946607.78元为基数，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付款之日止）；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25272元，因适用简易程序减半收取12636元，财产保全申请费5000元，以上共计17636元，由***、***共同负担8466元，由广汉市创美建筑安装工程有限责任公司及***共同负担9170元；鉴定费32000元，由广汉市创美建筑安装工程有限责任公司及***共同负担。

二审中，***围绕上诉请求提供证据如下：证据1.现场照片与工程造价鉴定人出庭作证申请书，拟证明污水、雨水检查井设计为1250mm，实际车辆只有700mm，请求一审法官现场查勘未查勘，鉴定未出庭作证，导致对其造价未予核减。证据2.多测合一成果资料，拟证明据图纸清点污水、雨水检查井，雨水进水井实际数量与鉴定结论不符，一审采信鉴定结论计算造价有误，只能按实计算工程量与工程款。证据3.网上银行电子回单，拟证明2021年8月16日支付测绘院费用后才领到多测合一成果资料。证据4.人民调解协议书，拟证明湖南省新石高速公路材料有限公司（李年丰）系该涉案工程（扫尾）承包方。证据5.报告，拟证明因被上诉人擅自将1250mm改为700mm，导致雨污分流管网口径偏小造成经常性堵塞，引起业主找到开发商，育松公司找上诉人，与纠缠业主吵闹的事实。证据6.微信聊天截图与照片（污水外溢现场），拟证明污水井口径小，经常性堵塞的原因系两被上诉人未按照图纸设计施工。***、***经质证认为，对证据1没有异议，造价咨询报告已经进行核减，之前是2270000元左右，核减井径后是1870000元左右，工程在2015年完工，现场代表进行了验收，2019年接到一次通知，井盖被返修后，到现在没有维修，一般质量保质期三年。对证据2、证据3、证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案双方诉讼没有关联，且被上诉人承包的工程于李年丰承包的不是一个工程。对证据5、证据6的三性有异议，与本案无关。

***、***围绕抗辩主张提供证据如下：证据1.民事裁定书，拟证明该案情况及判决结果与本案基本一致。***经质证认为，该份民事裁定书的案件事实无法印证，不能达到周印象、***的证明目的，且该民事裁定书并非指导性案例，与本案没有关联。

本院经审查认为，***提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6不能达到其证明目的，本院不予采信；***、***提供的证据1与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，首先，***上诉主张税金、企业管理费项目、措施项目费和规费、利润共计465030.47元应当予以核减。本院经审查，该几项费用在案涉合同中均有约定，虽案涉合同因***、***无施工资质属无效合同，但案涉工程已经竣工验收合格，***、***有权请求参照合同约定支付工程价款，故一审法院认定税金、企业管理费项目、措施项目费和规费、利润属于应付工程款，并无不当。其次，***上诉主张案涉雨污水井的口径、数量与图纸不符，鉴定机构认定该部分造价有误。本院经审查，鉴定机构在认定该部分造价时已经根据查勘情况扣减、核减该部分相应造价，***的该项上诉主张没有事实依据，不能成立。再次，案涉合同约定案涉工程进度款参照创美公司与育松公司之间的约定支付，一审法院在查实各进度款付款时间、数额的基础上分段认定逾期支付工程款利息，并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25272元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　廖　征

审 判 员　　姚贤辅

审 判 员　　曾庆军

二〇二一年十一月二十五日

法官助理　　李佳洪

书 记 员　　孙　娇