**、威海天和房地产开发有限公司承揽合同纠纷二审民事裁定书

山东省威海市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁10民终66号

上诉人(原审原告)：**，男，汉族，1970年10月5日出生，住荣成市。

委托诉讼代理人：杨帆，山东德衡（威海）律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：威海天和房地产开发有限公司，住所地荣成市河阳东路116号。

法定代表人：闫伟健，执行董事。

委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘永康，山东星望律师事务所律师。

原审第三人：威海景苑绿化有限公司，住所地荣成市崂山街道办事处河南村。

法定代表人:姜文明，总经理。

上诉人**因与被上诉人威海天和房地产开发有限公司（以下简称天和房地产公司）、原审第三人威海景苑绿化有限公司（以下简称景苑绿化公司）承揽合同纠纷一案，不服荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3140号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原裁定，指令审理。事实和理由：原裁定认定事实错误，**系本案适格主体。1.绿苑绿化公司一审时明确表示系**借用其资质与天和房地产公司签订，整个工程从施工到结算其均未参与。天和房地产公司亦认可案涉工程全程由**负责，而**并非绿苑绿化公司的员工。天和房地产公司提交的由其制作的两份工程款支付证书中均载明**系案涉工程的施工单位，天和房地产公司也向**名下的一人有限公司及**本人支付过案涉工程款，均说明天和房地产公司对案涉工程实际由**施工的事实是明知的。涉案工程实质上系**借用景苑绿化公司资质承揽，即**与景苑绿化公司为挂靠关系，天和房地产公司与景苑绿化公司之间不存在建设工程施工合同关系，工程结算应当在**与天和房地产公司之间进行。2.**在一审中主张自己为案涉工程的实际施工人，并非原裁定书所述《建设工程司法解释》第26条所指的实际施工人，**也不是依据26条来主张权利。**只是使用实际施工人的字面含义，即事实上进行案涉工程施工活动的主体。

天和房地产公司辩称，原裁定认定事实清楚，适用法律正确，天和房地产公司与**之间无合同关系，**的诉讼请求缺乏请求权基础，其上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。1.天和房地产公司对于**称其借用资质不知情，孙昂贵一直是作为的景苑绿化公司代表参与涉案工程。2.即使是按照**主张的其借用景苑绿化公司资质进行施工，其突破合同相对性向天和房地产公司主张权利，缺乏法律依据。3.无证据证明**系借用第三人资质进行施工。

景苑绿化公司未予述辩。

**向一审法院起诉请求：1.天和房地产公司向**支付工程款1337641元，并以上述工程款为基数自2013年12月29日起至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向**支付违约金；2.本案诉讼费由天和房地产公司承担。

一审法院认定事实：根据合同的相对性原理，只有合同的双方当事人才享有合同权利，承担合同义务，并在对方当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，通过起诉的方式保护自己的权利。从**、天和房地产公司提交的绿化工程施工合同看，合同的双方是景苑绿化公司、天和房地产公司，而并非**、天和房地产公司。故**并不享有对天和房地产公司的合同权利，无权提起诉讼。

**自称是本案的实际施工人，即便该陈述属实，也并不能因为其实际施工人的身份而当然享有合同上的权利。最高人民法院制定的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）里的实际施工人，系指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。该司法解释第二十六条第二款规定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。（以上详见2016年8月24日最高人民法院对十二届全国人大四次会议提出的关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的第9594号建议的答复）。故**并非《解释》所定义的实际施工人。

综上，**既非绿化工程施工合同的当事人，也非《解释》中的实际施工人，其与本案并无直接利害关系，不符合起诉的条件，本案应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回**的起诉。

本院审理查明，一审期间，天和房地产公司提供付款凭证、收款收据及工程款支付证书等证据，其中，2013年1月28日、2013年2月27日、2013年5月3日的收款收据显示系荣成市汇景园林绿化公司向天和房地产公司出具，2013年1月28日的电子转账凭证显示汇款人为天和房地产公司，收款人为荣成市汇景园林绿化公司；工程款支付证书显示施工单位为**。

经**申请，一审法院调取的**的建设银行荣成支行的银行交易明细显示，天和房地产公司分别于2012年9月25日、2013年5月3日转账支付**20万元、10万元。

一审期间，景苑绿化公司提交书面答辩状一份，意见为**借用其资质承包天和房地产公司开发的爱莲湾一期绿化工程，并以该公司名义与天和房地产公司签订书面合同，景苑绿化公司对**与天和房地产公司如何协商、施工、结算等均未参与，均不知情，**与天和房地产公司之间所发生的经济纠纷与景苑绿化公司无关。

二审期间，天和房地产公司陈述涉案合同的签订、履行均系**代表景苑绿化公司实施的。

本院认为，涉案合同约定施工内容为苗木栽培，不受建筑法调整，故该合同应为承揽合同。原裁定确定为建设工程施工合同，适用法律有误，应予纠正。

挂靠人起诉要求发包人给付工程款，原则上要按照合同性对性处理，即没有证据证明发包人知道或应当知道挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠施工的情形下，挂靠人原则上不能直接向发包人主张权利。但如果有证据证明发包人知道或应当知道挂靠施工的，则可以认定发包人与挂靠人之间建立事实上的建设工程施工合同关系，挂靠人请求发包人支付工程款的可以支持。本案中，虽然涉案合同由景苑绿化公司与天和房地产公司签订，天和房地产公司亦向景苑绿化公司支付部分工程款，但根据天和房地产公司提供的诉争结算书、工程款支付凭证等，可以认定其与**之间进行结算并支付了部分工程款，景苑绿化公司出具的书面答辩意见亦显示景苑绿化公司未参与合同的签订与履行，上述证据与事实足以达到高度可能性证明标准，可以认定涉案工程系**借用景苑绿化公司资质施工，**实际施工了涉案工程，且天和房地产公司知道或应当知道**系挂靠景苑绿化公司承揽并施工涉案工程，故应认定**与天和房地产公司之间建立了事实上的承揽合同关系，**请求发包人天和房地产公司支付工程款，应予支持。

综上，**的上诉请求成立，应予支持。原裁定认定当事人之间法律关系错误，导致相关事实认定不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销荣成市人民法院(2019)鲁1082民初3140号民事裁定；

二、本案指令荣成市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　侯进荣

审判员　　于大海

审判员　　王军志

二〇二〇年一月十九日

书记员　　刘双双