某某、某某等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

1 江西省吉安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣08民终2108号 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1979年8月31日生，汉族，住吉安市吉州区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1979年2月17日生，汉族，住吉安市吉州区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉安市集美装饰工程有限公司，住所地吉安市吉州区吉州大道A17-1地块**服务型酒店式公寓**，统一社会信用代码91360800784141775R。 法定代表人：欧阳富根，总经理。 委托诉讼代理人：***，江西文冠律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人吉安市集美装饰工程有限公司（以下除判决主文均简称集美公司）承揽合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2021）赣0821民初1949号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***、***上诉请求：一、撤销原审判决第二项；二、判决集美公司支付上诉人违约金10万元及工程款43000元；三、诉讼费用由集美公司承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。案涉时间效力始于2020年11月18日，终于2021年3月3日，属于最高院《关于适用民法典时间效力的若干规定》第一条第三款规定的情形，即“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后”， 2 该法律事实引起的民事纠纷应“适用民法典的规定”，而不是适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。原审判决引用最高人民法院《关于适用民法典时间效力的若干规定》第一条第二款及已废止的合同法，属适用法律错误。二、将解除合同判定违约行为。提供完整、合规、有效的水电装饰施工图是定作人集美公司的责任和义务，是全面履行合同的前提条件。履行合同时，集美公司为节省成本，将土建工程中的水电施工图充当装饰中的水电施工图给上诉人，致使上诉人无法施工，构成根本违约。上诉人在施工初期就与集美公司交涉，历时四个多月无果，迫于无奈，上诉人在2021年3月3日向集美公司发出“解除合同通知”，次日（3月4日）集美公司已安排人员接管剩余工程，原审法院查明后认定集美公司构成违约。对于上诉人被迫主动解除合同的行为，原审法院脱离实际，强人所难谓以“可主***工期”，判定解除合同时“不履行合同义务，构成违约”。上诉人不能认同：1.涉案解除权已成就。上诉人是履行合同义务（严格按图纸、按标准施工）的守约方，集美公司未尽提供完整有效图纸的义务，经催告历经四个月仍无果，上诉人无法施工，被迫提出解除合同，符合民法典第五百六十三条一款（三）项及第七百七十八条之规定。2.解除行为符合法定程序。上诉人主动提出解除合同，书面通知送达对方，未违反民法典第五百六十五条第一款“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，集美公司亦未提出异议。3.上诉人诉请集美公司承担违约责任合法。双方已约定违约责任，集美公司的违约行为明显给上诉人造成数月的窝工、返工、停工损失，上诉人反诉集美公司依合同约定承担违约责任，符合民法典第五百六十六条第二款“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”之规定。原审却认定上诉人违约，驳回诉请，于法于情于礼不符。三、将公认定律视为举证不能。合同虽已解除，但已完工的工程应按合同约定支付工程款。上诉人在 3 “解除合同通知”中已明确告知集美公司“尽快结清乙方民工工资大约17万元整，已付10万元，约欠7万”。集美公司未提出异议，也未就此提出结算，次日即派员进场施工，如今无法确定已完工程量，责任在集美公司。时隔三个多月，集美公司向原审法院起诉，且在一审庭审时明确表示放弃要求返还多付5万元工程款的诉请。原审法院抓住上诉人文化程度不高、文字表达不准的弱点，以“支付工程款的依据应是工程量而非工资表”为由，认定上诉人主张支付工程款为举证不能，驳回反诉请求。本案中，双方未结清已完工程款是事实，不可能让上诉人为集美公司做义务施工，原审法院不应该就此作出不利的处理。依合同约定：付款方式，按月进度已完工的70%付款...，双方认可已付工程款10万元，可以计算出已完工的工程款为143000元，尚欠43000元未付。依据“自然规律及定理、定律”得出结论，上诉人无需举证证明的民事诉讼证据规定，上诉人自愿变更支付工程款为43000元。 被上诉人集美公司答辩称：1.一审法院适用法律正确；2.上诉人违法解除合同。双方在合同第8条已约定违约责任，即：在不发生不可抗力的情况下合同一旦签订，甲乙双方必须无条件履行，如单方违约，则赔偿对方10万元。上诉人在没有发生不可抗力的情况下，单方解除合同，属于违约。集美公司在合同签订之前，就已提供了部分图纸，合同履行过程中又陆续提供部分图纸给上诉人施工，不存在没有图纸的问题。因集美公司陆续提供了图纸给上诉人，上诉人才能陆续进行施工，施工时间在一个多月，一直施工至其发出解除合同时，如果没有图纸，上诉人无法施工，不存在工程款的问题，上诉人称其无法施工没有事实依据。本案不适用民法典，本案是发生在民法典施行之前，即使适用，也不符合民法典第五百六十六条之规定，因为上诉人是单方违约解除合同。上诉人一审的反诉请求和其二审的上诉请求自相矛盾，上诉人一方面主张因集美公司没有提供完整图纸导致数月窝工、停工损失，一方面又以其做了17 4 万工程量为由主张工程款，自相矛盾。3.上诉人没有证据证明工程款，其主张按进度付款为由主张集美公司还应支付43000元工程款没有事实和法律依据，进度款不能作为结算依据，工程款应以双方结算或鉴定为准，本案中双方没有结算，其所做的工程量无法确定，上诉人在一审主张的170000元还是二审主张的143000元均没有事实和法律依据。 被上诉人集美公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与两被告于2020年12月24日签订的《**花园酒店二期水电承包合同》；2.判决两被告返还原告支付的工程款5万元；3.判决两被告支付原告违约金10万元；4.本案诉讼费、保全费等由被告承担。 上诉人***、***向一审法院提出反诉请求：1.判决驳回反诉被告的诉讼请求；2.判令反诉被告支付反诉原告工程款7万元及违约金10万元；3.本案受理费、反诉受理费由反诉被告承担。 一审法院认定事实如下：2020年10月19日，集美公司从案外人吉安市**酒店有限责任公司处承揽了**花园酒店二期装修工程，并约定工期2020年11月6日开工，2021年7月30日竣工。此后，集美公司将**花园酒店二期水电项目以包工不包料的方式分包给***、***。2020年11月15日，集美公司的员工****与***通过微信聊天，并向***发送了3份“**施工图”和1份平面汇总图。2020年11月18日，集美公司（甲方）与***、***（乙方）签订了一份《**花园酒店二期水电承包合同》，但因双方对单价进行了修改，该合同作废。2020年12月24日，双方签订了一份《**花园酒店二期水电承包合同》，合同约定：乙方需严格按图纸、按标准施工。地下。地下室**38元/m22、5、6、7、8、9、15、16楼为60元/m2；10-14楼16元/m2（进主水、主电、卫生间排水安装等、楼梯口水电达到消防照明应急要求，不含装饰水电）。付款方式为按月进度已完工的70%付款，装饰工程竣工付至90%，酒店方开张二个月内付至总工程的95%，余款5%在交付使用后 5 一年后一次性付清。在不发生不可抗拒的情况下，合同一旦签订，甲乙双方必须无条件履行责任，如单方违约则赔偿另一方经济损失人民币壹拾万元整（￥100000.00元）。合同同时还约定了工程范围、施工规范、管辖法院等条款。集美公司与***、***分别在合同上盖章和签名。施工过程中，集美公司分三次共向***、***支付了工程款共计100000元整。2021年1月至2月期间，集美公司员工***通过微信向***发送了“一层小便斗排水管位置图”、“六至九层马桶及水池地漏定位图”、“十六层排水定位图”、“3、4楼施工图改4.0（甲方确认）”等图纸。2021年2月25日，在微信聊天群“**二期集美公司项目组”中，***提到“我要完整图纸，好分任务给做事的，一窝蜂上马也做不到事……各位老板，我知道你们急，我更急，我带啦好几伙人来做，人家都说要图纸……”。 2021年3月3日，***、***通过微信向欧阳富根发送了一份《解除合同通知》，载明“因甲方至今给不出水电完整详细符合国家水电验收标准的图纸，导致水电工班主无图纸详细依据开工，至今有4个多月，产生停工、窝工，甚至导致2021.9.1**酒店二期无法开张营业。今水电班主乙方慎重考虑退出，**公司另请可以接受无详细水电图纸的施工班主接手。乙方配合交接，甲方尽快结清乙方民工工资大约17万元整，已付10万，约欠7万。”此后***、***退场，集美公司则在***、***二人退场后叫了另外的班组接手剩余工程。2021年4月7日，集美公司以水电工班组突然离场为由向吉安市**酒店有限责任公司提交了一份申请书，请求给予延迟竣工交付。2021年4月15日，吉安市**酒店有限责任公司向集美公司出具了一份联系函，以集美公司申请延迟交付影响了其公司计划，造成重大损失，决定对集美公司进行罚款200000元。 一审法院认为：***、***于2021年3月3日向集美公司法定代表人发送《解除合同通知》并退场，集美公司另请班组接手剩余工程，双方在合同履行中已终止了合同的履行。综合本诉与反 6 诉双方各自的诉辩意见，本案争议焦点主要为：一、集美公司与***、***分别主张要求退还工程款50000元和支付工程款70000元的诉请应否支付；二、双方当事人履行合同有无违约事实；三、本案当事人违约责任的认定。关于争议焦点之一，集美公司与***、***分别主张要求退还工程款50000元和支付工程款70000元的诉请应否支付。***、***退场后，双方未办理结算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。集美公司经过估算主张认为多支付了工程款50000元，未提供证据证实，对其主张，依法不予支持。***、***根据其单方制作的民工工资表主张还有70000元工程款未结清，因本案系承揽合同纠纷，支付工程款的依据应是工程量而非工资表，且该工资表系单方制作，故***、***应承担举证不能之责任。关于争议焦点之二，双方当事人履行合同有无违约事实。根据“**花园集美项目组”微信聊天记录及集美公司员工**与***的微信聊天记录，集美公司作为图纸提供方，其在施工过程中，陆续向***、***提供了部分图纸，但并未提供完整的图纸。结合***、***向集美公司发送的《解除合同通知书》所载内容，可以确认***、***解除合同是因为集美公司提供的图纸不完整所致。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条，“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”及《**花园酒店二期水电承包合同》第二条第1点，“乙方需严格按图纸、按标准施工”。集美公司未按照合同约定提供完整的施工图纸，其对于争议的发生具有过错，构成违约。《**花园酒店二期水电承包合同》未约定合同解除条件，且图纸未配备齐全不构成法定解除理由。在实际施工中， 7 对图纸进行修改和完善属于必然出现的事实情节。集美公司未按约定提供图纸，如确实影响了施工进度，***、***可主***工期。***、***以无图纸为由单方面提出解除合同，其系明确以自身行为表明不履行合同义务，构成违约。鉴于***、***于2021年3月3日向集美公司发出解除合同的通知，集美公司于收到解除通知后第四天即选任其他班组进场，本案宜认定双方就解除合同达成一致意见，案涉合同已解除。关于争议焦点之三，本案当事人违约责任的认定。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《**花园酒店二期水电承包合同》第八条约定，“在不发生不可抗拒的情况下，合同一旦签订，甲乙双方必须无条件履行责任，如单方违约则赔偿另一方经济损失人民币壹拾万元整”。本案中，集美公司与***、***在履行合同时，均负有过错且都存在违约行为，双方均不享有向对方追究违约责任的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）吉安市集美装饰工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）***、***的诉讼请求。本诉案件受理费3300元，减半收取1650元，反诉案件受理费3700元，减半收取1850元，合计3500元，由原告（反诉被告）吉安市集美装饰工程有限公司承担1650元，由被告（反诉原告）***、***承担1850元。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.***、***主张集美公司还应支付工程款43000元是否有事实和法律依据；2.***、宋 8 ***张集美公司构成违约、集美公司应支付100000元违约金是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一。***、***上诉称，双方合同约定的付款方式为按月进度已完工的70%付款，可以计算出已完工的工程款为143000元，集美公司已付工程款为100000元，尚欠43000元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据一审法院查明的事实，***、***仅提供其单方制作的民工工资表证实该主张，未提供其他证据予以佐证，且双方合同中关于“按月进度已完工的70%”的约定仅为付款方式的约定，***、***未举证证实集美公司已付工程款100000元对应的工程量系已完工的70%，原审法院以支付工程款的依据系工程量而非工资表、且该工资表系单方制作为由，认定***、***的该项主张依据不足，认定正确。***、***关于集美公司尚欠付工程款43000元的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予采纳。 关于争议焦点二。根据一审法院已查明的事实，集美公司在施工过程中已向***、***提供了部分图纸。根据***、***2021年3月3日向集美公司发送的《解除合同通知书》内容，***、***解除合同的原因系集美公司提供的图纸不完整。但是，***、***与集美公司签订的《**花园酒店二期水电承包合同》中未明确约定合同解除的情形，集美公司未提供完整图纸影响施工进度时，***、***可依法主张工期顺延，原审法院认定***、***以无完整图纸为由单方面提出解除合同，系明确以 9 自身行为表明不履行合同义务构成违约，该认定正确。原审法院以***、***和集美公司履行合同均存在违约情形、但均不符合《**花园酒店二期水电承包合同》第八条的约定为由，认定***、***和集美公司均不享有向对方追究违约责任的权利，该认定正确。***、***关于集美公司构成根本违约、应承担100000元违约金的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。 综上，***、***的上诉理由和请求不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3160元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　胡　婧 二〇二一年十一月二十二日 书记员　　罗　莎