上海洁美环保科技有限公司承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽民申1706号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：上海洁美环保科技有限公司，住所地上海市宝山区金石路****。

法定代表人：赵金奎，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙聃，辽宁生生律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：北京国电龙高科环境工程技术有限公司，住所地北京市，住所地北京市海淀区彩和坊****楼604

法定代表人：田岩，该公司经理。

委托诉讼代理人：林威先，北京市常鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋崇杨，北京市民博律师事务所律师。

再审申请人上海洁美环保科技有限公司(以下简称上海洁美)因与被申请人北京国电龙高科环境工程技术有限公司(以下简称北京龙高科)承揽合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02民终9293号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。

上海洁美申请再审称，（一）一、二审判决认定“被申请人北京龙高科承包的#1锅炉的低氮燃烧系统改造工程未能达到与再审申请人上海洁美签订的合同和技术协议约定的标准，再审申请人的合同目的并未实现”，“被申请人改造工程未能达到合同约定标准，构成违约”，在认定改造不能达标后却支持被申请人要求支付全部合同余款，这是完全没有任何依据的。（二）1#低氮工程并非业主擅自使用，且在2015年底该低氮工程就已经质量不达标，业主和再审申请人一直要求被申请人前来处理燃烧器结焦烧损、氮氧化物排放不达标等质量问题，并不是在实际使用后提出质量问题，该种情形与最高人民法院规定的擅自使用后又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的情形不一致。而二审判决书无视这些事实，就判定为“确定#1炉的低氮改造工程自业主方投入使用起（2015年末）已经竣工”，并且将原合同双方约定的两年质保期也改动为一年质保期并在工程未竣工的前提下认定为“一年质保期己满”，这是非常荒谬的。（三）在本案审理期间，再审申请人多次申请对#1锅炉低氮燃烧改造工程进行司法鉴定，但一、二审法院本案的多次审理中一直未启动司法鉴定程序和证据保全程序。而该低氮燃烧器，也在本案发回重审一审后被业主方拆除，导致现在无法进行司法鉴定，也对申请人的反诉损失的认定造成不利影响。（四）被申请人北京龙高科在履行双方签订的《#1锅炉低氮燃烧改造合同》和《技术协议》中的违约行为造成了申请人的重大损失。相关证据均能证明被申请人的原因导致了#1锅炉烧损、结焦、停炉、氮氧化物排放超标等质量问题，再审申请人为此承担的赔偿理应由被申请人承担。再审申请人依据事实和法规规定提起反诉，法院理应支持。综上所述，一、二审法院对本案的事实认定不清、违反法定程序、适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼》第二百条之第二款、第五款、第六款之规定，申请贵院对本案进行再审。

北京龙高科提交意见称，（一）被申请人北京龙高科已履行完成全部的合同义务的事实己被二审判决的本院查明部分认定存在，且上海洁美提交的反诉状的也予以认可。（二）上海洁美未按合同约定付款的行为构成违约。三方验收程序为合同约定的对方应承担之义务，上海洁美应当根据合同的约定履行自己的验收义务。上海洁美不履行或不当、不及时履行自己的验收义务，且设备一直在使用，也未在合理时间内提出任何关于设备的质量异议，导致未能及时发现工作成果中存在的瑕疵，就应当由其自身承担不利后果，更不应该以此“未验收”事由，作为不支付合同欠款的合理理由。(三)诉争工程成案后，上海洁美提出方才质量异议，向法院提交申请，委托相关鉴定部门进行检验，既然质量保证期己过，现在做出的鉴定结论也不能反应当时改造完成的数值，因此上海洁美要求鉴定申请，该鉴定没有任何必要，法院也不可能拿着超过质保期后所做的鉴定结论作为判案的依据。本案诉讼过程中一、二审法院未启动鉴定程序和保全程序的决定合理合法合规。同时，环境监测结果的数值与多种因素有关，与本案诉争工程是否达标或通过验收无关。（四）本案涉及纠纷为建设工程分包合同纠纷，上海洁美擅自使用改造后设备，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。上海洁美未在约定期间内履行组织验收义务，也未工程质保期间及时提出异议，擅自点火运行使用工程，应承担相应的违约责任和不利后果。(五)上海洁美再审请求中的重大损失与北京龙高科所承揽的项目无关。上海洁美称是因北京龙高科改造l#炉工程质量问题才签订的《工程施工分包合同》，但加装安装喷氨格栅属于上海洁美与业主方的合同义务，属于与本案无关的工程改造行为，并非北京龙高科应履行的合同义务，故其诉讼请求缺乏事实和法律依据。综上，二审判决所查明的事实和适用法律正确，请求再审法院依法驳回上海洁美的再审申请。

本院经审查认为,本案双方当事人对案涉合同性质为建设工程分包合同均不持异议，案涉纠纷为建设工程分包合同纠纷。根据本案查明的事实，被申请人北京龙高科已将主体设备生产完毕并运抵现场，在安装调试后因性能未达标未进行业主方验收，但业主方因生产需要已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，发包人违反规定，擅自使用未经竣工验收的工程，即可视发包人接受擅自使用部分工程质量状态，即使工程存在质量问题其也应自担责任，不能以质量问题为由向承包人主张权利及进行抗辩。原判根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，认定1#炉低氮改造工程自业主方投入使用起已竣工，且一年质保期已满，判决上海洁美给付北京龙高科剩余程款，并无不当。

关于再审申请人提出的多次申请对#1锅炉低氮燃烧改造工程进行司法鉴定，但一、二审法院本案的多次审理中一直未启动司法鉴定程序和证据保全程序问题。经查，合同约定三方验收程序系上海洁美应承担的义务，上海洁美应当根据合同的约定履行验收义务，上海洁美不履行或不及时履行自己的验收义务，并将设备投入使用，也未在合理时间内提出任何关于设备的质量异议，导致未能及时发现工作成果中存在的瑕疵，其应当承担不利后果，诉讼中，上海洁美向法院提交申请，要求相关鉴定部门进行检验，但质量保证期己过，鉴定结论不能反应当时改造完成的数值，法院不能依据超过质保期后所做的鉴定结论作为判案的依据。故一、二审法院未启动鉴定程序和保全程序的决定并无不当。

关于上海洁美提出的北京龙高科在履行双方签订的《#1锅炉低氮燃烧改造合同》和《技术协议》中的违约行为造成了申请人的重大损失问题。经查，上海洁美所提供的证据不足以佐证相关费用全部用于案涉工程的改造之中以及该费用的合理性，其再审请求中的重大损失与北京龙高科所承揽的项目相关，其要求被申请人承担相关损失的请求不能成立。

综上，上海洁美的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回上海洁美环保科技有限公司的再审申请。

审判长　　娄秀娟

审判员　　林湧人

审判员　　陈　晨

二〇二〇年十二月十八日

法官助理王晓曦

书记员韩笑