2617江苏东科建设工程有限公司与东台市头灶镇曹丿卫生院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省东台市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0981民初2617号

原告：江苏东科建设工程有限公司，住所地盐城经济技术开发区步凤镇安龙村一组村委会办公楼。

法定代表人：x，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈志荣，男，1948年11月出生，汉族，住盐城市亭湖区。

委托诉讼代理人：陈瑞岭，盐城市东城法律服务所法律工作者。

被告：东台市头灶镇曹丿卫生院，住所地东台市头灶镇曹丿政府路57号。

法定代表人：x，该院院长。

委托诉讼代理人：王世宏，东台市三仓法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：杨增林，东台市三仓法律服务所法律工作者。

原告江苏东某建设工程有限公司（以下简称东某公司）与被告东台市头灶镇曹丿卫生院（以下简称曹丿卫生院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月19日立案后，于2020年8月4日组织双方进行质证，后转为普通程序，依法组成合议庭分别于2021年3月4日、2021年3月22日公开开庭进行了审理。原告东某公司的委托诉讼代理人陈瑞岭，被告曹丿卫生院的委托诉讼代理人王世宏、杨增林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东某公司向本院提出诉讼请求：1.判令曹丿卫生院支付剩余工程款590204.88元及利息（以590204.88元作为基数，从2019年9月24日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；2.判令曹丿卫生院支付已到期的工程质量保修金87901元。事实和理由：曹丿卫生院附属用房新建工程、辅助用房零星项目工程系政府投资、招标工程，东某公司经招标投标程序后被确定为该工程的总承包建设单位。2018年6月13日，曹丿卫生院与东某公司签订了《建设工程施工合同》，约定合同总价1294855.26元。2018年10月24日，曹丿卫生院与东某公司又签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定合同总价247880.78元。后东某公司依约组织施工，并经竣工验收合格。东某公司实际施工总价1838498.3元，但曹丿卫生院仅支付了1079914.83元。2019年6月24日，东某公司向曹丿卫生院提交了案涉工程的审计材料，但曹丿卫生院附属用房新建工程工程量清单漏项增加金额311436.97元，已经超过政府规定招标价1542736.04元的10%，故至今未能进入审计程序。综上，东某公司认为，附属用房新建工程工程量清单漏项增加的结算价311436.97元，符合双方签订的《建设工程施工合同》1.13.1条中可以调整的约定。根据《政府投资条例》国务院令第712号第二十五条规定，案涉工程是政府投资的项目工程，工程竣工验收合格后应及时办理竣工财务决算，东某公司多次与曹丿卫生院交涉，催要剩余款项，曹丿卫生院至今与有关审计部门未达成如何处理的具体意见，延迟支付东某公司工程款已给东某公司造成较大的经济损失。为维护自身合法权益，特诉至法院，恳请依法判决。审理中，根据鉴定意见，东某公司原主张的工程漏项311436.97元，经鉴定为230078.06元，故东某公司变更诉讼请求为要求曹丿卫生院支付剩余工程款590204.88元及利息，并支付已到期的工程质量保修金87901元。

曹丿卫生院辩称，1.东某公司主张中涉及附属用房新建工程建筑模板工程款的诉讼请求依法不能支持，案涉工程是政府工程，经过招标、投标程序，东某公司是在中标后签订的合同，根据相关法律规定，当事人签订的建设工程施工合同与招投标文件、中标通知书载明的工程价款不一致的，一方当事人请求将招投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，法院应予支持。故东某公司主张支付漏项部分的工程款无法律依据。2.江苏建安工程管理咨询有限公司作出的建安鉴价（2021）1号东台市头灶镇曹丿卫生院辅助用户模板工程工程造价鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据。3.东某公司作为建筑施工单位，具有施工、工程量预决算的专业人员，其在投标前就招标文件中工程量清单中模板漏项是明知的，本身存在重大过错，应承担绝大部分责任。4.对于工程质量保修金应按合同约定履行。综上，请求法院依法处理。

东某公司为证明其主张向法庭提供了建设工程施工合同，建设工程施工合同协议条款，工作联系单，政府公共工程施工变更签证汇总审批表，单位工程竣工验收证明书，曹丿卫生院新建辅助用房一、二及辅助用房二装饰报审资料目录表，工程总价明细，发票，中标通知书，建安鉴价（2021）1号东台市头灶镇曹丿卫生院辅助用房模板工程工程造价鉴定意见书等证据。曹丿卫生院为证明其主张向法庭提供了东台市人民政府关于进一步加强政府投资项目资金监管的意见（2013）111号文件、东台市人民政府（2015）141号关于加强国有投资建设工程项目施工变更和竣工结算建造管理办法（试行）、招标文件等证据。当事人对上述证据进行了质证，本院依法进行了审查。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

曹丿卫生院附属用房新建工程、辅助用房零星项目工程系政府投资、招标工程，后东某公司中标。招标文件3.2.6条规定：对施工中发生的所有措施费及可预见费用由施工单位自行考虑，计入总价。招标文件和投标文件中均未单独计取模板费用。2018年6月13日，曹丿卫生院与东某公司签订了《建设工程施工合同》，约定由东某公司承包曹丿卫生院附属用房新建工程，合同总价1294855.26元。本合同采用固定单价。关于付款周期的约定：工程竣工验收合格支付合同约定额的50%，工程竣工验收合格满一年经财务审计确认付至审定额的80%（最后的20%分两次结算，第一次为审计后一年支付工程审定价的15%，另外5%待工程保修期满二年[竣工验收合格满二年]无质量缺陷一次性结清）。2018年10月24日，曹丿卫生院与东某公司又签订了《建设工程施工合同协议条款》，约定由东某公司承包曹丿卫生院辅助用房零星项目工程，合同总价247880.78元。该合同为固定单价合同。工程款支付：工程竣工验收合格支付合同约定额的50%，经财务审计确认付至审定额的80%，无质量缺陷一次性结清余款。合同签订后，东某公司组织施工，工程于2019年1月26日通过竣工验收。施工中，东某公司出具《工程联系单》，载明：“依据合同约定，因投标清单中模板项目未列入投标总价中。因此，请按规定予以调整，具体计算方法以实际工作量按投标时的相关定额予以结算。”建设单位曹丿卫生院以及监理单位加盖章印。因东某公司提交的竣工结算资料中将模板项目作为漏项，增加计算工程款311436.97元，该部分超过招标价的10%，故未能进入审计程序，引发本案诉讼。

审理中，曹丿卫生院认可案涉附属用房新建工程结算价1295736.58元、辅助用房零星工程结算价232206.07元，对东某公司主张的增加项目（模板费用）310555.65元不认可。本院委托江苏建安工程管理咨询有限公司（以下简称建安公司）对工程总价款是否包括模板费用以及模板费用具体是多少进行鉴定。2021年1月23日，该公司作出建安鉴价（2021）1号东台市头灶镇曹丿卫生院辅助用房模板工程造价鉴定意见书，载明：1.根据现有送鉴材料，曹丿卫生院在招标工程量清单和招标控制价中混凝土模板及支架（撑）漏项，未按相关规定计取模板费用；2.本工程模板费用为230078.06元。为此，东某公司支付鉴定费5000元。2021年1月30日，建安公司作出工程造价补充鉴定意见，载明：1.工程总价款不包括模板费用；2.经计算，本工程模板费用为230078.06元。2021年3月4日，本院向建安公司发函，要求其明确工程最终竣工结算价是否包括模板费用等内容。2021年3月8日，建安公司回复本院，认为工程最终竣工结算价应包括鉴定意见第2项中的工程模板费用。理由如下：1.施工合同中没有相关招标人工程量清单漏项（包括但不限于措施费），却不计算漏项项目造价方面的约定条款。2.根据现有送鉴材料，被告曹丿卫生院在招标工程量清单和招标控制价中混凝土模板及支架（撑）漏项。按照《建设工程量清单计价规范》GB50500-2013工程量清单编制的一般规定4.1.2条，招标工程量清单的准确性和完整性应由招标人负责。该工程模板漏项应由招标人曹丿卫生院负责。3.按照《建设工程量清单计价规范》GB50500-2013的一般规定3.4.1条，建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围。招标文件3.2.6条投标报价的计价方法中“对施工中发生的所有措施费及可预见费用由施工单位自行考虑，计入总价”。属于所有风险范畴，该条款与清单规范3.4.1条款相矛盾。4.按照《建设工程量清单计价规范》GB50500-2013投标报价的一般规定6.1.4条，投标人必须按照招标工程量清单填报价格，项目编码、项目名称、项目特征、计量单位、工程量必须与招标工程量清单一致，否则废标。投标人在投标报价时无法响应“招标文件3.2.6投标报价的计价方法中‘对施工中发生的所有措施费及可预见费用由施工单位自行考虑，计入总价’。”

本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。东某公司通过招投标中标曹丿卫生院附属用房新建工程、辅助用房零星项目工程，并与曹丿卫生院先后签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同协议条款》。合同签订后，东某公司按照约定组织施工，案涉工程于2019年1月26日竣工验收合格，曹丿卫生院应给付工程款。

关于案涉工程竣工结算价中是否还应计算230078.06元模板费用的问题。曹丿卫生院认为，虽然招标工程量清单中未有模板，但是招标文件中3.2.6条规定：“对施工中发生的所有措施费及可预见费用由施工单位自行考虑，计入总价。”东某公司的投标文件中未单独计取模板费用，根据上述规定，不应再另外计算模板费用。东某公司认为，还应按实另外计取模板费用。本院认为，招标文件3.2.6条的规定为所有风险范畴条款，与《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013中“建设工程发承包必须在招标文件、合同中明确计价的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围”的规定相违背。另外，双方签订的合同未有相关招标人工程量清单漏项不计算漏项项目造价方面的约定条款。因此，建安公司关于最终竣工结算价中应包含230078.06元工程模板费用的的鉴定意见，依据充分，本院予以采信。

综上，东某公司完成的案涉工程竣工结算总价款为1758020.71元（1295736.58元+230078.06元+232206.07元），扣减已付的1079914.83元，尚欠678105.88元。

关于利息的问题。双方的合同约定，工程竣工验收合格满一年经财务审计确认付至审定额的80%或经财务审计确认付至审定额的80%。案涉招标文件和投标文件中均未单独计取模板费用，双方对模板费用是否应列入竣工结算价存在争议。该工程决算价未能经审计确认，审计价迟迟未定，原、被告均有过错，本院从东某公司起诉之日起计算总工程款80%未付部分326501.7元的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告东台市头灶镇曹丿卫生院于本判决生效之日起15日内给付原告江苏东科建设工程有限公司工程款678105.88元及利息（以326501.7为基数，自2020年6月19日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告江苏东科建设工程有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10781元，鉴定费5000元，合计15781元，由原告江苏东科建设工程有限公司负担150元，被告东台市头灶镇曹丿卫生院负担15631元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　吴海燕

人民陪审员　　陈　艳

人民陪审员　　吴瑞根

二〇二一年四月二日

法官　助理　　金　磊

书　记　员　　朱　琳