武汉顺东辉建筑工程有限公司、嘉鱼县群信工程设备租赁服务部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂12民终381号

上诉人（原审被告）：*****建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区关山村光谷8号二期（K24-1、K24-2）6幢2单元6层7号。

法定代表人：李永阳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨从兴，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：徐水明，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：嘉鱼县群信工程设备租赁服务部，住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇发展大道嘉兴园102号。

经营者：何耀群，女，1962年8月19日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。

委托诉讼代理人：何耀军，男，该服务部工作人员。

委托诉讼代理人：耿协洲，湖北宁华律师事务所律师。

上诉人*****建筑工程有限公司（以下简称顺**公司）因与被上诉人嘉鱼县群信工程设备租赁服务部（以下简称群信服务部）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2020）鄂1221民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

顺**公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担因被上诉人自身延误工期造成的外脚手架租金损失185981元；2.对被上诉人请求支付的超出合同外的工程款115740元，应进行司法鉴定后确定该部分工程实际应支付的金额；3.本案一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决没有查明本案双方在合同中约定的486天工期的本意及发包、承包脚手架施工行业的行规。工期486天为发包方通知承包方进入施工工地开始搭设内外脚手架之日起至发包方通知承包方开工拆卸其搭设的外脚手架之日止的期限。本案中，上诉人通知被上诉人于2018年12月25日进场开工，于2020年4月15日前后多次通知被上诉人拆卸6、7号楼外架。因为被上诉人一直借故拖延至同月24日才开始拆卸，并分别用了60天和76天才完成全部的拆卸工作，该延期租金损失责任并不归责于上诉人。2.上诉人的6、7号楼在2019年即完成封顶，被上诉人已经搭设完成外架。上诉人在2020年4月15日先后多次通知被上诉人拆除外架时，湖北省已经全面复工复产，被上诉人拆卸外架并不受疫情影响，一审判决对此未予查明，被上诉人因为自身原因延误工期产生的租金损失不应由上诉人承担。3.一审判决在查明的事实中并未提及被上诉人的钢管系向他人租赁而来，而是直接在该院认为部分以该理由认定被上诉人存在实际的租金损失。被上诉人作为钢管配件的租赁服务部，在与上诉人签订施工合同时就应考虑了自己拥有钢管脚手架的存量，也考虑了向他人租赁配件的成本，即使被上诉人存在租赁他人钢管脚手架的事实，被上诉人应支付给他人的租金也系其预算范围之内的租金开支，而非租金损失。4.一审判决认为被上诉人难以提供证据证明该期间的租金损失，则应以举证不能的证据规则判决驳回被上诉人的该项诉讼请求，一审判决却认定由没有过错的上诉人承担该所谓的租金损失责任，明显不公。5.上诉人已经提供了证据证明工期延误的原因在于被上诉人缺乏人手、拖延施工等原因，并非上诉人的责任，被上诉人从开始拆卸外架至拆卸完成期间的实际租金损失只占该合同约定的高额租金的很少一部分，一审判决却参照合同的约定计算被上诉人延期租金损失高达371962.85元，该计算方式明显不合理。

群信服务部辩称，1.根据合同的约定，合同工期及延期部分的租金计算均约定明确，在租赁期限届满后，被上诉人的拆除工作是在上诉人的统一指挥下进行的，上诉人对脚手架仍处于占有和使用状态，故上诉人应承担该延期占有使用的租金损失，被上诉人在一审时已经提供了充足的证据证明拆除脚手架的协调过程，一审判决认定事实清楚。2.一审判决认定6号楼的脚手架在2020年7月11日拆除完毕，7号楼的脚手架在2020年6月25日拆除完毕，证据充分，对此工期延误造成的租金损失，应由上诉人承担。3.本案施工合同是被上诉人在工程期限届满时再三要求才签订的，双方考虑到工程期限届满脚手架尚未拆除必然延期完工的事实，才特别约定延期工程款按每平方米0.15元增加收费，此外拆除脚手架也是按照上诉人的项目经理雷传龙的指令进行的，拆除期间除10余天因为下雨不能户外施工之外，其余时间被上诉人均安排了劳务人员进行施工，故被上诉人不存在拖延的情形。4.一审判决被上诉人承担50%的延期租金损失，实际上对无过错的被上诉人已经很不公平，被上诉人不应承担该一半责任。

群信服务部向一审法院起诉请求：1.判令顺**公司立即支付下欠租金1014879.47元并支付逾期付款违约金（从2020年5月11日起，以1214879.47元为基数，按日千分之二计算至2020年10月1日止；从2020年10月2日起，以1014879.47元为基数，按日千分之二计算至实际付清之日止）；2.判令顺**公司支付合同总价款20%的违约金；3.本案诉讼费由顺**公司负担。

一审法院查明事实：原告群信服务部系从事建筑工程设备租赁服务的个体工商户，不具有承接钢管脚手架搭设和拆除的相应资质。2018年12月15日原告群信服务部与被告顺**公司签订一份《钢管脚手架施工合同》，工程名称：嘉鱼县鱼岳镇至和府小区6号、7号楼及小区正门的钢管脚手架施工，承包方式为包工包料。按实际建筑面积结算。施工范围包括地下室、6号、7号楼外架、楼梯范围内防护、屋面、安全通道等。合同中三、价格及付款方式约定：1.搭设外架并提供内架所需钢管及扣件，按实际完成的搭建建筑面积计算，每平方米人民币54元（不含税）。2.地下室按实际完成的搭建建筑面积每平方米35元（不含税）结算。3.甲方（被告）如需搭建合同约定之外的安全通道的，另行计费。4.本工程外架，每搭设六层时支付所完成工程量的50%，主体结构封顶后支付总工程量的70%，剩余30%在乙方（原告）拆除外脚手架后15日内结清，如逾期支付，每日按未支付款项的千分之二向乙方支付违约金，同时乙方有权单方终止本合同，并有权拆除所有外架并追回全部余款。合同中四、工期约定：“工期为486天，自2018年12月25日起至2020年4月25日，如甲方（被告）逾期完工，则在每平方米54元的基础上按搭设建筑总面积另外以每天每平方米人民币0.15元增加收费。逾期款在每月28日结算一次。如未按时支付，每日按未支付款项的千分之二向乙方支付违约金，同时乙方有权单方终止本合同，并有权拆除所有外架并追回全部余款。”合同中六、违约责任第一款约定：“除本合同其他条款约定的违约责任外，因甲方不履行或不完全履行合同义务给乙方造成经济损失，应赔偿乙方的全部经济损失，并按合同约定总价款的20%向乙方承担违约责任”。被告顺**公司原项目经理李廷登与原告对工程外增补部分出具结算清单一份，金额为115740元。2020年5月8日被告顺**公司现场负责人程大华和项目负责人雷传龙对原告外架班组6号、7号楼工程量进行了确认，其中地下室面积2230.9平方米，按单价35元/㎡计算，工程价款为78081.5元；外架部分面积37020.28平方米，按单价54元/㎡计算，工程价款为1999095.12元，小计金额为2077176.62元。截止2020年1月16日被告顺**公司已支付原告群信服务部工程价款1350000元，2020年9月30日被告顺**公司支付原告群信服务部工程价款200000元，被告累计支付原告工程价款1550000元，尚下欠原告工程价款642916.62元。

一审法院另查明：2020年1月22日湖北省启动重大突发公共卫生事件Ⅱ级响应以应对全面爆发的新型冠状病毒疫情。案涉工程项目因应对疫情及因疫情防控出现停工。虽然被告工地在2020年3月28日开始复工，可是由于原告、被告协调不够且人手不足等原因，原告直至2020年4月24日开始拆除脚手架。其中7号楼截止2020年6月25日拆除完毕，逾期60天，7号楼工程量为20861.81平方米，按合同约定延期租金按日每平方米0.15元计算，延期租金为187756.29元（20861.81㎡×60天×0.15元/㎡）；6号楼截止2020年7月11日拆除完毕，逾期76天，6号楼工程量为16158.47㎡，按合同约定延期租金按日每平方米0.15元计算，延期租金为184206.56元（16158.47㎡×76天×0.15元/㎡），延期租金合计为371962.85元。原告拆除完毕全部脚手架15日为2020年7月26日。

一审法院认为，由于原告群信服务部不具有承接钢管脚手架搭建和拆除的资质要求，违反了法律的强制性规定，故原告与被告签订的《钢管脚手架施工合同》无效。合同中约定的工期条款及违约责任条款均无效。被告原项目经理李廷登的结算行为系代理被告公司的职务行为，对被告有约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持”；第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付”。综上，原告有权主张被告支付下欠工程价款642916.62元并承担按起诉之日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率年3.85%计算的利息。虽然原、被告因疫情影响未进行工期顺延协商，可是劳动者返程迟延导致工期延误，人手不够、中途停工现象确实存在，对上述不可抗力事由可部分免除被告的工期延误责任，考虑到原告的钢管脚手架系向他人租赁而来，原告因工期延误确实存在实际的租金损失，其损失难以举证。参照无效合同中约定的延期租金的计算标准并结合双方当事人过错程度及疫情影响酌定由被告承担延期租金损失371962.85元的50%为185981元。对原告主张违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第一百一十七条、第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告*****建筑工程有限公司于本判决生效之日给付原告嘉鱼县群信工程设备租赁服务部工程价款642916.62元并承担逾期付款利息（以642916.62元为基数，按年利率3.85%计算，从2020年7月27日计算至实际清偿之日止）；二、限被告*****建筑工程有限公司于本判决生效之日给付原告嘉鱼县群信工程设备租赁服务部延期租金损失185981元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10229元，减半收取计5114.5元由被告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人顺**公司提交了外墙粉刷泥工贺军、黄有为的证人证言、武汉建安集团与周华勇签订的《脚手架承包合同书》和照片、案涉至和府工程3号楼、5号楼的外墙涂料装饰施工图照片等证据，拟证明在工程期限届满后，上诉人并未使用被上诉人的脚手架进行外墙涂料粉刷施工，涉案工程脚手架延期使用的租金损失不应由上诉人承担。被上诉人群信服务部质证认为，上诉人提供的证据均不属于一审庭审结束后新发现的证据，不应作为新证据提交，且对上述证据的真实性均存在异议，证人系上诉人雇请的外墙粉刷工作人员，证言不应被采信。案外人签订的脚手架承包合同内容及3号楼、5号楼的施工现场照片均与本案缺乏关联性。本院经审查认为，上诉人提供的上述证据均不能达到其证明目的，对上述证据的证明效力，本院不予采信。一审法院认定的事实与二审查明的相符，本院继续予以认定。

本案争议的焦点问题为：1.合同之外增加的工程量部分，是否需要通过司法鉴定的方式予以认定；2.涉案工程是否存在延期租金损失及该损失应如何承担。

关于焦点1，本院认为，群信服务部因不具有承接钢管脚手架搭建和拆除的资质要求，其与顺**公司签订的《钢管脚手架施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价款的，应予支持。”顺**公司应按照其与群信服务部结算的数额，向群信服务部支付下欠的工程价款并承担逾期付款责任。关于合同之外增补的工程量，上诉人顺**公司原项目经理李廷登与群信服务部就工程外增补部分出具了结算清单一份，载明的金额为115740元。顺**公司的工作人员出具结算清单系履行职务行为，该清单应对顺**公司产生约束力。现顺**公司请求对该增补部分进行司法鉴定以确定价款数额，但涉案的脚手架工程已于2020年拆除完毕，工程现场已经不复存在，故顺**公司的该上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点2，本院认为，结合诉讼过程中双方提供的全部证据来看，因项目为脚手架拆卸、疫情影响下的工作协调、天气等因素影响，顺**公司与群信服务部均存在着劳动者迟延造成的人手不足、协调不畅、工程延误等情形。因无法区分上述原因导致顺**公司、群信服务部在涉案工程延期完成过程中的责任比例，综合考虑合同的约定、工程的实际施工情况、涉案钢管脚手架亦存在向案外人租赁而来、双方的过错责任等因素，一审判决认定由顺**公司、群信服务部对工期延误造成的延期租金损失各承担一半的责任，较为妥当。该处理意见，本院继续予以认定。但2020年1月22日至2020年3月28日，湖北省启动重大突发公共卫生事件Ⅱ级响应（后升级为Ⅰ级响应），以应对全面爆发的新型冠状病毒疫情，该因素系不可抗力，应将该特殊情况单列出来公平合理的平衡双方当事人的利益。涉案工程项目在此期间处于停工状态，根据疫情及防控的实际影响，顺**公司主张顺延工期、群信服务部主张该期间涉案钢管脚手架仍在计算租金的理由，均具有一定合理性。考虑到涉案工程实际受新冠××疫情影响的期间为2个月，对该工程工期可顺延1个月。工期顺延一个月后的工期延误租金损失应计算为：7号楼工程量20861.81平方米，截至2020年6月25日拆除完毕，逾期30天，延期租金为93878.15元（20861.81㎡×30天×0.15元/㎡）；6号楼工程量16158.47平方米，截至2020年7月11日拆除完毕，逾期46天，延期租金为111493.44元（16158.47㎡×46天×0.15元/㎡），延期租金合计为205371.59元，顺**公司对该租金损失承担一半的责任即102685.8元。

综上所述，顺**公司的上诉请求部分成立，予以部分支持，一审判决认定事实清楚，但判决表述不够准确，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖北省嘉鱼县法院（2020）鄂1221民初1570号民事判决第三项；

二、变更湖北省嘉鱼县法院（2020）鄂1221民初1570号民事判决第一项为：*****建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付嘉鱼县群信工程设备租赁服务部工程价款642916.62元并承担逾期付款利息（以642916.62元为基数，按年利率3.85%计算，从2020年7月27日计算至实际清偿之日止）；

三、变更湖北省嘉鱼县法院（2020）鄂1221民初1570号民事判决第二项为：*****建筑工程有限公司于本判决生效之日10日内给付嘉鱼县群信工程设备租赁服务部延期租金损失102685.8元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决的负担，二审案件受理费5825元，由*****建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田志刚

审判员　　沈朝明

审判员　　李　伟

二〇二一年五月二十六日

书记员　　李慧鑫

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；