山东超英文化娱乐有限公司、枣庄恒进新型建材装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民事案件判决书

（2019）鲁07民终5996号

上诉人山东超英文化娱乐有限公司（简称超英公司）因与被上诉人枣庄恒进新型建材装饰有限公司（简称恒进公司）、王忠军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

超英公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判王忠军与恒进公司支付工程延误费用624000元，返还超英公司超额支付的工程款24712.84元，支付税费85772.66元；诉讼费用由王忠军与恒进公司负担。事实与理由：王忠军负责涉案工程二期外墙保温工程，合同明确约定工程为2016年5月10日至2016年6月10日，无特殊情况，每延误一天罚款2000元。王忠军违约在先，未按约定工期完成工程。2017年4月17日沟通时，王忠军表示不再进行施工，超英公司可另行发包。为此，超英公司将王忠军施工情况拍照发给王忠军，王忠军明确表示不再施工，超英公司将王忠军未未完成的部分发包给丁志飞、张旭光、吕龙圣施工。一审中超英公司提交的证据能够证明王忠军超期312天的事实。同时，根据一审中超英公司提交的工程量和单价能够计算出王忠军施工的部分工程造价为1871952元。一审判决认定超英公司支付工程款1801225.80元，却没有将合同约定的管理费37439.04元、文明施工费10000元、垫付的检测费、资料费48000元，共计95439.04元费用计算在内，超英公司实际向王忠军付款1801225.80元+95439.04元=1896664.84元，超付24712.84元。基于此，一审计算税费错误，应以1896664.84元为基数进行计算。

王忠军与恒进公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。

一审法院认定事实：法院依法调取在昌乐县留存的《外墙保温工程承包合同书》复印件一份，具体情况是：合同签订时间为2016年3月3日，江西省吉安市建筑安装工程总公司作为甲方与恒进公司作为乙方签订《外墙保温工程承包合同书》，约定位于昌盛街与大沂路交汇处的超英公馆二期1＃、2＃、5＃、6＃楼外墙、车库及屋面工程由恒进公司承包，内容为墙面抹灰、保温、真石漆、大理石、贴砖、地下室（车库顶）抹灰、保温、找平。承包方式为包工包料，该工程全部以房抵款。工程单价方面，约定工程报价含管理费（按工程的总造价2%收取，在拨款时扣除）、税费、检测费、文明施工费（10000.00元）等在特殊标识外所有费用（水、电表自挂）。外墙面保温抹灰、保温、真石漆，单价167元／㎡，保温贴砖187元／㎡（外墙抹灰20元／㎡、保温77元／㎡，贴砖90元／㎡），地下保温、抹灰：47元／㎡，楼顶保温：65元／㎡（以屋顶平方面积计算）。工程量方面约定为12000㎡，工程结算根据实际施工面积、变更及建设单位签证据实结算，本合同总额约计230万元，窗口、檐子按展开面积核算。付款方式方面，所有工程款全部抵顶超英公馆二期商品房，价格按当日售楼处价格计算，直至顶完，多退少补；乙方在签订合同之日，向甲方支付保证金5万元，乙方进场后由甲方直接拨付，工程保温干完质保金付50%，全部完成后付50%；乙方在此价格上向开发方让利20万元人民币现金，一次性支付开发方。施工工期方面，2016年3月10日至2016年5月10日（或甲方书面通知日开始计算60天），由于气候等因素造成的停工，工期自然顺延，乙方如果遇施工障碍和甲方协商，经甲方同意可以适当延长；工期如有改变，甲方须提前一周通知乙方。无特殊情况，每延误一天处罚2000元；由于工期改变误工造成的直接误工损失，由责任方负责。另外，该合同还就工程条件、工程管理、工程质量、安全施工以及违约责任等进行了约定。合同落款处有甲方吉安建总潍坊分公司昌乐超英文化娱乐有限公司项目部盖章和负责人徐中林签字，亦有“枣庄恒进新型建材装饰有限公司”字样的公章以及负责人王忠军签字，但无江西省吉安市建筑安装工程总公司盖章。 此外，王忠军提供2016年3月3日签订的《外墙保温工程承包合同书》一份，内容与昌乐县留存的合同内容基本一致，但是落款处盖有甲方江西省吉安市建筑安装工程总公司项目部盖章、吉安建总潍坊分公司昌乐超英文化娱乐有限公司项目部盖章和负责人徐中林签字，也有“枣庄恒进新型建材装饰有限公司”字样的公章以及负责人王忠军签字。 2016年5月6日，超英公司作为甲方、恒进公司作为乙方签订《外墙保温工程承包合同书》一份，约定位于昌盛街与大沂路交汇处的超英公馆二期1＃、2＃、5＃、6＃楼外墙、车库及屋面工程由恒进公司承包，内容为墙面抹灰、保温、真石漆、大理石（一体板）、贴砖及地下室（车库顶）抹灰、保温、找平。承包方式为包工包料，该工程全部以房抵款。工程单价方面，工程报价包含管理费（按工程的总造价2%收取，在拨款时扣除）、检测费、税费（文明施工费：10000.00元）等除特殊标识外所有费用（水、电表自挂），外墙面保温：抹灰、保温、真石漆，单价130元／㎡，其他保温价格现场签证。工程量方面，约定12000㎡，工程结算根据实际施工面积、变更及建设单位签证据实结算，本合同总额约计150万元，窗口、檐子按展开面积核算。付款方式方面，所有工程款项全部抵顶超英公馆二期商品房，直至顶完，多退少补，具体房源为5-1-302室，总价款370994元，5-2-601室，总价款383886.80元，5-3-602室，总价款为380972元，5-3-601室，总价款为372816.80元，5-2-602室，总价款383886.80元，其中5-2-601室由乙方代甲方售卖，售楼款归甲方所有；乙方收款账户：中国建设银行62×××11王忠军；乙方在签订合同之日，向土建方支付保证金5万元，乙方进场后由土建方直接拨付，工程保温干完质保金付50%，全部完成后付50%。施工工期方面，2016年5月10日至2016年6月10日（或甲方书面通知日开始计算30天，其中抹灰保温10天，真石漆15天）。另外，合同对工程条件、工程质量、安全施工、双方责任等进行了约定。该合同落款处盖有超英公司公章、“枣庄恒进新型建材装饰有限公司”字样的公章，负责人处签名分别是高新明、王忠军。 2016年3月3日，吉安建总潍坊分公司昌乐超英文化娱乐有限公司给王忠军开具收款收据，载明保证金，金额5万元。吉安建总潍坊分公司昌乐超英文化娱乐有限公司在收款收据上的盖章为椭圆形公章，与2016年3月3日签订合同上的落款处公章一致。 恒进公司于2017年11月24日出具《证明》一份，载明：“王忠军（身份证号码：3707251971××××××××）非我公司工作人员，我公司与其不认识，也没有任何来往，其与山东超英文化娱乐有限公司签订的实际施工合同、与江西省吉安市建筑安装工程总公司签订的用于备案的合同以及给山东超英文化娱乐有限公司提供的我公司及法人的授权委托书上的公司公章及法人章均系其伪造私刻印章造假，我公司概不知情。特此证明枣庄恒进新型材料装饰有限公司2017年11月24日”落款处盖有恒进公司的公章。2018年4月28日，恒进公司出具《声明》一份，载明：“枣庄恒进新型建材装饰有限公司，法定代表人郝金恒，与山东超英文化娱乐有限公司，法定代表人李梅，没有任何业务往来，没有签订过任何合同也没有委托过任何人与山东超英文化娱乐有限公司签订外墙保温工程承包合同。与王忠军素不相识，无故参与昌乐县人民法院（2018）鲁0725民初1145号案，是有人冒用枣庄恒进新型建材装饰有限公司之名对外发生业务往来，责任由冒用者承担，我公司不负担任何法律责任。声明人：枣庄恒进新型建材装饰有限公司法定代表人：高强2018年4月28日”落款处盖有恒进公司公章。恒进公司提供了公安局备案公章，该备案公章与上述《证明》和《声明》中的盖章一致，与超英公司和王忠军提供的合同以及授权委托书等中的盖章确实存在不一致的地方。 2017年1月9日，王忠军出具《承诺书》一份，载明：枣庄恒进新型建材装饰有限公司与江西吉安建总于2016.3.3日签订的超英二期外墙保温和真石漆合同仅作为备案使用，实际结算按照2016年5月6日与超英文化娱乐有限公司签订的合同执行，特此证明。 根据枣庄市公安局市中分局治安管理大队出具的证明，恒进公司备案的公章，印章编码是3704025000948。而本案涉案合同中恒进公司的公章印章编码为3704020016950。 另查明，王忠军系借用“枣庄恒进新型建材装饰有限公司”资质进行工程承包与施工，超英公司主张已经支付王忠军工程款1801225.80元，王忠军认可实际收到工程款项1800000元左右。2018年1月18日至25日涉案总体工程综合验收。超英公司对王忠军施工部分的质量认可合格。

一审法院认为，王忠军自己书写《承诺书》表示实际结算按照2016年5月6日与超英文化娱乐有限公司签订的合同执行，说明该合同才是双方真实意思表示。现王忠军主张按照2016年3月3日签订的合同执行，不符合事实，不予支持。超英公司主张双方进行了结算，以超英公司工作人员签字确认的工程量确认单为证，但是该工程量确认单上并没有王忠军的签字确认，王忠军对此不予认可，在无其他证据相佐证的情况下，对该确认单不予认定，也就是双方并未就王忠军施工部分的工程量及工程价款进行最终的结算，在此情形下超英公司主张超付工程款，证据不足，暂不予支持。 超英公司主张王忠军存在逾期交工行为，主张工程延误费用624000元，但是根据超英公司提供的相关证据，不足以证明工程逾期的后果系由王忠军单方造成，因此对该主张暂不予支持。 超英公司庭审中主张已经支付王忠军1801225.80元，王忠军表示收到工程款1800000元左右，具体数额庭后核实，但是庭后并未就该数额进行明确或者提出异议，认定已支付工程款数额为1801225.80元。超英公司支付工程款，对方应当开具相应发票，王忠军系借用“枣庄恒进新型建材装饰有限公司”资质进行承包与施工，而恒进公司并不认可该事实，且根据恒进公司提供的公司备案章，王忠军与超英公司所签订合同中的印章确实不是恒进公司公章，因此现在王忠军不具备开具相应发票的条件，其应当按照相应比例承担税费，超英公司主张税费89140.60元（计算方式是1871952元*5%/1.05），但因其实际支付工程款数额是1801225.80元，而非1871952元，因此税费应当为85772.66元（计算方式是1801225.80元*5%/1.05），对于超出部分不予支持。 根据恒进公司提供的《证明》，以及枣庄市公安局市中分局治安管理大队出具的证明，足以证明王忠军与超英公司所签订合同中的印章并非恒进公司公章，在超英公司无相反证据的情况下，无法认定恒进公司系王忠军真实借用资质的公司，参与了本案工程，因此恒进公司不应承担本案责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、王忠军于判决生效后五日内支付山东超英文化娱乐有限公司税费85772.66元；二、驳回山东超英文化娱乐有限公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期限履行支付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11179元，保全费4270元，由山东超英文化娱乐有限公司负担13595元，王忠军承担1854元。

本院认为，超英公司主张王忠军存在逾期交工行为，请求王忠军支付工程延误费用624000元，王忠军不予认可，根据超英公司目前提供的证据，不足以证明工程逾期系由王忠军单方造成，因此一审对超英公司的该主张不予支持并无不当。关于王忠军施工部分的工程款数额，超英公司主张1871952元，为此超英公司一审提交2017年11月23日由案外人郞需强签名的工程量确认单、2016年7月8日超英公司与王忠军确认的《外墙保温附加工程单价签证》，二审提交2017年12月25日结算单，但因2017年11月23日的工程量确认单和2017年12月25日的结算单无王忠军的签字确认，王忠军实际完成的工程量仍不确定，故超英公司主张超付工程款证据不足。因超英公司目前已支付的工程款数额为1801225.80元，一审以此为基数计算王忠军向超英公司支付税费正确，本院予以支持。根据一审中恒进公司提供的枣庄市公安局市中分局治安管理大队出具的证明，以及对恒进公司的公章与本案合同中的盖章比对，能够证明王忠军与超英公司所签订合同中的印章并非恒进公司公章，故恒进公司不应在本案中承担责任，超英公司向恒进公司主张权利无事实依据，本院不予支持。 综上所述，超英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，超英公司提交2017年12月25日结算单一份，证明双方对工程施工、付款情况进行了结算，王忠军的工程款应为1871952元，超英公司用房屋抵顶及直接支付的方式实际付款1896664.84元，超付24712.84元，曹庆宝在结算单上签字，而曹庆宝系王忠军的工地负责人。王忠军质证称对该证据的真实性、关联性均有异议，该证据系超英公司单方制作，没有王忠军签字，曹庆宝与王忠军没有关系，管理费、文明施工费、垫付的检测费与本案无关。本院认为，超英公司提交的结算单无王忠军签字，王忠军不予认可，超英公司未证明曹庆宝与本案的关系，本院对该结算单不予采信。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11179元，由山东超英文化娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　朱奉纲 审判员　　冯海玲 审判员　　高　波

书记员　　田　然