枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁04民终892号

上诉人（原审被告）：枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司,住所地山亭区工业园区南京路67号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：米强，山东恒平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年4月1日出生，汉族，住滕州市。

委托诉讼代理人：**，山东赞国律师事务所律师。

原审被告：华盛绿能农业科技有限公司,住所地内蒙古自治区乌兰察布市商都县十八顷镇郝家村南。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：于云风，山东琴岛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东琴岛律师事务所律师。

原审被告：***，男，1977年1月21日出生，汉族，住滕州市。

上诉人枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司（以下简称宏大伟业公司）因与被上诉人***、原审被告华盛绿能农业科技有限公司（以下简称华盛绿能公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2017)鲁0406民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人宏大伟业公司上诉请求：1.请求撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误。1.本案是建设工程合同纠纷，合同主体是华盛绿能公司、宏大伟业公司，原告主张拖欠的劳务费，根据合同相对性，原告只能对雇佣其提供劳务的人主张，上诉人没有雇佣原告，与原告没有劳务关系。因此，上诉人不是本案劳务费的适格被告。2.原审判决引用合同专用条款第二部分第五项，这些内容均为授权***以公司名义与他人签订劳务施工协议，原告举证的劳务施工协议是虚假的，公司从未授权***刻具项目部章，这一行为均是***的个人行为，与公司无关，这一证据不具真实性、合法性、关联性，不应作为认定事实依据。3.***以项目部名义任意出具欠条是个人行为，并且出具数额巨大，没有提供其他证据证明，***随意写了欠条，让上诉人承担偿还责任，证据错误，认定事实错误。4.原审判决适用合同法及最高院司法解释，适用法律错误。原审判决错误认定原告是实际施工人且错误认定合同主体，引用最高院司法解释，属适用法律错误。请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告华盛绿能公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告***未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付工程款23万元并支付利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还款之日止）；2.案件诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年6月30日，被告华盛绿能公司作为发包方，被告宏大伟业公司作为承包方，双方签订了建设工程施工合同，约定由被告宏大伟业公司承建肥城标准展示区光伏农业科技大棚项目工程，被告***为项目经理。2015年7月8日，被告***与宏大伟业公司签订了资质挂靠合作协议，约定宏大伟业公司向被告***提供承接工程项目或招投标所需的资质证件，被告***向宏大伟业公司借用资质前，被告***必须按照工程项目合同总价或投标总价的1%向宏大伟业公司缴纳风险保证金，被告***借用资质承接工程项目后，风险保证金将作为***支付宏大伟业公司的项目管理费，如不需投标，***直接向宏大伟业公司缴纳工程总造价的1.5%作为管理费。工程拨付资金均通过公司账户统一管理，所产生的税金由宏大伟业公司代开，费用由***负担。2015年6月6日，***以宏大伟业公司肥城展示区项目经理部的名义与原告***签订劳务施工协议。约定:施工名称肥城标准展示区光伏农业科技大棚项目，内容办公室、宿舍（图纸内所显示的全部内容施工）、玻璃温室（玻璃安装）。承包方式清工（劳务）。劳务费用26万元，还对其它权利和义务进行了约定。2016年2月25日，***以宏大伟业公司肥城展示区项目经理部的名义与原告***进行了工程结算，并出具结算单，内容：“刘传奎队伍办公室、宿舍、玻璃安装及零工已按图纸要求施工完毕并交付。工程劳务费共计26万元，已付3万元，下欠23万元。宏大伟业公司肥城展示区项目经理部，项目经理***。”

一审法院认为，劳务分包企业属于建筑施工企业，我国《建筑法》第二十六条和第二十九条规定，建筑施工企业承包工程时应具备相应的资质，劳务分包企业应该具备相应的资质。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。建筑劳务是一项专业技术性比较强的工作，且涉及人民群众的生命财产安全，关系国家民生，国家法律对建筑劳务分包，从资质等级上作出了严格规定，对不具备相应资质等级的企业和个人，不允许从事建筑劳务分包业务。原告没有向该院提交建筑劳务资质证明，故，2015年6月6日***以宏大伟业公司肥城展示区项目经理部的名义与原告***签订劳务施工协议无效。合同虽然无效，但***及***已经依约各自履行了自己的义务，且按要求完工并交付，双方达成的结算有效。***借用宏大伟业公司资质挂靠经营，挂靠经营违反了法律强制性规定，挂靠者与被挂靠者均为明知，因此，双方均有过错。***作为两者之外的交易主体，不应因此利益受损，因2015年6月30日被告华盛绿能公司作为发包方，被告宏大伟业公司作为承包方签订的建设工程施工合同中规定的条款明确确认***为项目经理，可推定***对挂靠事实不明知，因此，***、宏大伟业公司处于同一责任承担位次。对于被告华盛绿能公司是否承担责任，劳务作业分包不属于建设工程分包。劳务分包工程的承包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，不能适用该条款直接向发包人追索劳务报酬。综上所述，被告宏大伟业公司的抗辩理由没有事实和法律依据，不予采信。原告***对***、宏大伟业公司的诉讼请求符合法律规定，予以支持。被告***经传票传唤无正当理由拒不到庭，应视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司、***于本判决生效后十日内给付原告***劳务费23万元并支付利息（以23万元为基数，自2017年10月30日起至实际给付之日止按中国人民银行的同期同类贷款基准利率计算），被告枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司、***互负连带责任。二、驳回原告***的其它诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，减半收取2375元，由被告枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司、***负担，并互负连带责任。

本院二审查明的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，因***不具有建筑劳务资质，故郑显伟以宏大伟业公司肥城展示区项目经理部的名义与***签订劳务施工协议无效；该协议虽然无效，但***及***已依约各自履行义务，且***按照要求完工并交付劳务成果，就劳务费的支付双方应按照达成的结算协议执行。***借用宏大伟业公司资质挂靠经营，挂靠经营违反了法律的强制性规定，作为挂靠者的***与作为被挂靠者的宏大伟业公司对此均为明知。因此，***与宏大伟业公司双方均存在过错。因此，一审法院判令宏大伟业公司、***对***主张的23万元劳务费及利息予以偿付并互负连带责任，并无不当。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4750元，由上诉人枣庄宏大伟业金属结构制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*枫

审判员***

审判员*帅

二〇一八年六月十五日

书记员**