枣庄**装饰材料工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁04民终710号 上诉人（原审被告）：枣庄**装饰材料工程有限公司，住所地枣庄市高新区天安一路东侧、交警大队北侧。统一社会信用代码：9137040069541177Ｘ1。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1988年8月10日出生，汉族，公司员工，住济宁市微山县。 委托诉讼代理人：路绪成，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月20日出生，汉族，现住滕州市。 委托诉讼代理人：***，男，1952年6月18日出生，汉族，住滕州市。 上诉人枣庄**装饰材料工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初3096号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决适用法律错误，不应判令上诉人支付工程款。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定屋面防水的保修期是5年，而被上诉人承建的房屋工程在完工后不满一年即漏雨，被上诉人的第一次维修措施是增设钢结构坡屋面，但此举仍未解决漏雨问题，被上诉人第二次维修采取了抬高钢结构屋面等方式，在楼顶形成了两层彩钢**覆盖全密封的空间，由此衍发了更多的质量和功能性问题及严重的安全隐患(详见鉴定意见书)。根据《建筑法》第五十八条关于“建筑企业对工程的施工质量负责。”施工企业必须按设计和标准施工，不得偷工减料。和第六十条“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏开裂等质量缺陷，对己发现的质量缺陷，施工企业应当修复”以及第六十二条的质量保修制度的规定看，被上诉人作为施工方，无论依据双方的合同约定还是根据《建筑法》规定均应该向上诉人交付符合质量和安全的工程，在已交付工程存在质量和安全隐患问题时应及时维修改造，消除质量问题和安全隐患，这是施工方应该履行的最基本义务和社会责任，也是其获得工程价款的前提和对价，否则上诉人足以抗辩其工程价款的请求权。原审在没有判令被上诉人限期根据鉴定意见书列明的问题履行维修和改造义务的前提下，单独判令上诉人支付工程款，将合同当事人关于工程质量的保障和价款支付义务的先后履行顺序予以颠倒，并将密切相关联的维保义务和价款支付完全割裂开，要求上诉人就维修另行诉讼，违反上述法律规定，也不符合诉讼经济原则，不利于促进施工方认真保障工程质量安全的制度落实。即便不判决被上诉人维修，也应从价款中扣除维修改造费用。因此应根据法释(2004)第14号第三条第(二)项规定不支持被上诉人支付工程价款的请求。二、原审部分事实认定不清，部分费用应折抵工程款。原审时上诉人已经提出施工期间水电费的扣减问题，但原审没有扣减。此外，被上诉人擅自增建地下室出售**，由此获得的价款应予以折抵工程款。三、原审关于诉讼费鉴定费的分担不合理。上诉人支出鉴定费15万元，鉴定意见足以证明被上诉人的违约和工程质量缺陷客观存在，该费用应该由被上诉人自行承担，不应再由上诉人单方承担。 ***辩称，一、案涉工程已验收合格，上诉人已出售完毕，上诉人应当支付工程款。二、有关工程交付后是否产生修复费用问题，不属于本案审理范围，更不是上诉人拒绝支付工程款的理由。三、上诉人主张被上诉人擅自建设地下室没有事实依据，缺乏证据支持，建设地下室是该项工程的3号楼101、102室，是上诉人准许且在甲方监理明知的情况下进行施工建设的，建设面积与上两室面积相同，均为130平方，两室共计260平方，投资建设成本442000元，该价款按承包合同中每平方1700元计算得出，可是该项费用在与上诉人结算时并没有计入总工程造价，无偿送给了上诉人，在上诉人对外出售时是否收取两个地下室的款项，被上诉人不知情，与被上诉人无关，被上诉人既没出售两个地下室，也没有出售的权利，更没有获得价款，不存在折抵工程款的情形，如果上诉人主张该工程抵付工程款，我们保留另诉的权利。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即支付尚欠工程款1，150，922元及迟延支付期间的占用利息(以1，150，922元为基数，自2019年6月16日起至全部清偿之日止按月息0.5%支付)。2.诉讼费、财产保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月2日，原被告签订了《**公司职工宿舍建设项目承包合同》一份，合同约定：承包工程名称：**公司三排职工宿舍楼（建筑面积约13，800平方米）；工程地点：被告院内；资金来源：承包人垫资；承包范围：工程设计图纸范围内土建、装饰及安装工程的施工；质量标准：合格；合同价款：双方同意按1，700元/每平方米固定单价计算，建筑面积按实际测绘为准，双方认定的平方价格为不可调整价；计划开工时间为2018年12月8日，计划竣工日期为2019年8月8日。合同签订后，原告购买材料、组织人员进行了施工建设。2019年10月26日，双方组织相关人员对涉案工程进行了竣工验收，验收意见为“合格”。2020年6月8日原、被告双方共同委托枣庄高新区房地产测绘有限公司对涉案工程进行建筑面积测绘，后该公司出具测绘结论：1、2、3号楼的建筑面积分别为3，678.33平方米、4，741.05平方米、3，977.01平方米，总计建筑面积为12，396.39平方米。另认定，原、被告于2019年6月16日签订《合同补充协议》，该补充协议约定，建设的房产共计94套，所有的建筑费用由原告垫资，被告用建成的60套房屋折抵给原告，每套约为132平方米，每平方米价格2，500元，以最终测绘确认的总建筑面积计算，多退少补。后原告又出卖了属于被告所有的第一层房屋附带的4个院子，取得价款160，000元。还认定，因涉案工程存在房顶渗水现象，原告用在楼顶的屋面上增加轻钢板屋面的方式已进行了补救。原告同意对涉案工程存在的其他质量问题继续履行保修义务。在本案审理过程中，被告申请对涉案工程进行质量鉴定，经该院委托，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司于2020年12月4日出具了鉴定报告，鉴定意见主要为：涉案工程存在楼顶、墙面渗水，外墙饰面层开裂等现象。被告为此支付鉴定费150，000元。 一审法院认为，***个人没有建设工程施工资质，其与**公司订立的建设工程施工合同依法应认定为无效合同。但鉴于原告所施工的涉案工程已经验收合格，被告也进行了接收使用，依法原告可以参照双方施工合同约定的工程价款向被告主张价款结算；对于在保质期发现的工程质量问题原告有义务给予维修，现经鉴定涉案工程虽然仍存在一些质量问题，但原告表示愿意继续给以维修，实际上原告也进行了部分维修工作，且双方约定的工程款结算支付的时间已过，故目前涉案工程存在的部分质量问题不能成为被告拒付下余工程款的理由，如下步原告不能全面履行质量保修义务，被告可依法另行主张相关权利。故被告应当按合同约定继续履行下余工程款的支付义务。关于下欠工程款的利息计算起始时间，2019年6月16日双方签订以房屋折抵工程款的《合同补充协议》，该协议对涉案工程款尾款的结算约定：“以最终测绘确认的总建筑面积计算，多退少补”，2020年6月8日，原、被告双方共同委托枣庄高新区房地产测绘有限公司对涉案工程建筑面积进行了测绘，该时间可视为涉案工程尾款的结算、支付日期，故下欠工程款的利息计算以自该时间起始为宜；关于下欠工程款的利息，鉴于双方并未对此作出约定，宜按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张的为被告垫付的合同外配套附属设施及材料费用37，059.8元，被告现不予认可，原告为此所举证的明细清单上也无被告的签署认可，该院不能采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、枣庄**装饰材料工程有限公司于本判决生效后10日内向原告***支付工程款1，113，863元及利息（以1，113，863元为基数，自2020年6月8日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至实际付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计7，579元，保全费5，000元，鉴定费150，000元，共计162，579元，由原告***负担12，579元，由被告枣庄**装饰材料工程有限公司负担150，000元。于本判决生效后7日内缴纳。 二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，***没有建设工程施工资质，其与**公司订立的建设工程施工合同依法应认定为无效合同。但鉴于***所施工的涉案工程已经验收合格，**公司也进行了接收使用，***依法可以参照双方施工合同约定的工程价款向**公司主张价款结算，对于在保质期发现的工程质量问题***有义务给予维修。现经鉴定涉案工程虽然仍存在一些质量问题，但***表示愿意继续给以维修，实际上其已进行了部分维修工作。因双方约定的工程款结算支付的时间已过，故目前涉案工程存在的部分质量问题不能成为**公司拒付下余工程款的理由，其应当按合同约定继续履行下余工程款的支付义务。 综上，**公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费16500元，由**公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　段修排 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年三月三十日 书记员　　吴　凡