陕西建工第一建设集团有限公司与陕西瑞东方建设有限公司合同纠纷二审民事判决书

陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕02民终554号 上诉人（原审被告）：陕西建工第一建设集团有限公司。住所地：西安市碑林区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，陕西锦园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西锦园律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西瑞东方建设有限公司。住所地：西安市碑林区东县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西兰天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西兰天律师事务所律师。 上诉人陕西建工第一建设集团有限公司（以下简称建工一建司）因与被上诉人陕西瑞东方建设有限公司（以下简称瑞东方公司）合同纠纷一案，不服陕西省铜川市耀州区人民法院(2021)陕0204民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、质证后书面审理。本案现已审理终结。 建工一建司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或予以改判；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.一审法院对案涉工程的工程款总额认定不清，对涉案工程的劳保费、所得税、罚款的认定存在错误，进而导致判决错误。一审法院在认定工程审定价81537932.39元，建工一建司收到工程款81790460.2元（含保证金203400元）的基础上，判令建工一建司向瑞东方公司额外支付劳保费1868681.48元错误。在一般的建设工程中，通常是建设单位在办理报建开工手续前（即领取施工许可证前），先按工程预算支付“劳保金”，所支付的金额可以抵扣工程进度款，项目竣工时，依据多退少补的原则结算，因此退还的劳保费属于工程的一部分，并且应计入已收工程款当中。本案中建工一建司同建设单位、监理单位的工程审定总金额81537932.39元，瑞东方公司不能在高于81537932.39元之外主张权利，更不能另行主张劳保费用所对应的款项。退一步讲，即使法院认定一审建工一建司须向瑞东方公司另外支付劳保费用，该费用作为工程款的一部分，仍应扣除2%的管理费后再行返还。该项目的所得税应当由瑞东方公司承担，一审法院对此没有认定，属事实认定错误。建工一建司与瑞东方公司签订协议第3.3条明确约定：“所得税由乙方（即瑞东方公司）自行缴纳，”是指建工一建司因该工程所负担的所得税由瑞东方公司承担，即使该协议被法院认定无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，前述约定在合同中系“财务管理及上交费用”条款，属于结算条款，在结算工程款时仍应参照该约定。本案中建工一建司交纳所得税的方式为整个集团公司按年交纳所得税，利率为利润的15%，为此，因涉案项目建工一建司应交的所得税至少为所收管理费的15%，该部分费用按约定应当由瑞东方公司承担，一审法院判决瑞东方公司不承担双方约定的所得税缴纳义务是错误的。对于罚款，瑞东方公司向建工一建司出具承诺书中已对印章的使用进行了明确规定及承诺，如用章不当，每使用一次交纳罚款10万元，该承诺系瑞东方公司的真实意思表示，对瑞东方公司具有法律约束力，而建工一建司一审中提供的罚款单均是依据前述承诺及瑞东方不当用章行为作出的罚款单，即使没有瑞东方公司的签字，瑞东方公司应按照承诺缴纳相应罚款。2.一审法院适用法律错误。一审法院在劳保费的裁判部分引用了《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》，但该细则是由陕西省住房和城乡建设厅、陕西省财政厅于2016年10月26日发布生效。而涉案的建设工程早已于2011年签订，建工一建公司取得劳保费应发生在该细则生效前，该细则对本案劳保费的争议没有溯及力，因此一审法院在本条引用该细则属适用法律错误。瑞东方取得劳保费没有法律上的依据。 瑞东方公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一点，劳保费用，上诉人不仅收到建设方审定的除劳保费用以外的工程价款，还收到了应当返还给实际施工企业的劳保费用，对此一审认定正确。建筑行业劳动保险费用，属于建设工程的组成部分，系工程款中的费用项目，是劳动统筹机构统一向建设方收取专户，专户储存在由统筹机构分配给施工企业，无论是2016年实施细则以前还是以后，对于劳保统筹的权利人为施工企业一直没有改变，只有2016年细则实施后，针对非分包施工企业按具体的施工工程量比例计算，细则较之前便于操作，也更有利于分包的施工企业。本案中上诉人只是名义上的承包人，并没有对工程组织任何的施工，全部的工程均是被上诉人完成的工程，所有的费用均系被上诉人承担的，工程完工后，经被上诉人组织多方验收合格并交付建设方使用五年多，被上诉人系该工程的实际施工企业，依法应当享受建设方缴纳的劳动劳保费用，上诉人对该工程没有产生任何的付出，也根本没有参与实际施工，根据权利义务一致性的原则，上诉人不应享受涉案工程的劳保费用。上诉人在取得劳保基金办公室支付的劳保费用后，应当及时返还被上诉人，但上诉人在没有任何法律依据的情况下，长期占有案涉的项目，建设方已经支付的并返还的劳保统筹，属于不当得利。一审认定上诉人依法返还给被上诉人劳保费用事实清楚，适用法律正确，上诉人依法应当返还。第二，被上诉人依法缴纳的自己承担的案涉项目的企业所得税，上诉人要求被上诉人承担上诉人企业的所得税没有法律和事实依据，一审认定事实正确。企业所得税是国家税务机关依法强制缴纳的，其他任何权利机关无权征收。根据《中华人民共和国企业所得税法》的规定，缴纳企业所得税是每一个合法经营企业的法定义务，企业所得税是企业经营过程中必须自行承担的费用，有收入必然有企业所得。上诉人的企业所得税，依法应当由上诉人自行申报缴纳，其他任何人无权代为其缴纳，更不能超越法律强制性规定，约定由他人代缴。虽然上诉人与被上诉人协议约定所得税由乙方自行缴纳，该约定并未明确约定被上诉人承担上诉人的企业所得税。假如该约定由被上诉人承担上诉人的企业所得税，也违反了法律的强制性规定，该约定无效。至于上诉人收取的被上诉人2.5%的管理费，产生的企业所得税依法应当由上诉人自己缴纳。一审中上诉人也没有提供有效的证据证明其代为被上诉人缴纳了被上诉人案涉的项目的所得税，所以上诉人要求被上诉人承担上诉人的企业所得税没有法律和事实依据，依法不予支持。第三，上诉人无权对被上诉人实施罚款，且在案涉工程施工过程中，被上诉人没有因违反合同义务给上诉人造成实际损失，其罚款没有任何的事实根据和法律依据，当然被上诉人已经认可11万元的除外，所以说一审认定数额正确。罚款在法律上是一种行政和司法处罚，只有行政和司法机关才有罚款权利，任何公民和单位均无权超越法律对任何人实施处罚的行为。况且本案被上诉人的施工质量经验收合格，建设方也支付了全部的工程价款。在被上诉人施工的过程中，建设方从未因被上诉人的施工行为，对上诉人实施过处罚行为，上诉人也没有因此遭到任何的损失，上诉人在没有还款的情况下，以罚款要求扣减被上诉人315000元的工程款，超越法律规定，显失公平，其理由不能成立。第四，一审法院的适用法律是正确的，主要是1996年的建筑安装工程劳动保险办法的规定，也是根据建设建筑市场中个人所有制及施工企业并存的现状和建设工程预算的实际实行预算制的特点，劳动保险费用实行统一的技术标准，统一向建设单位收取，统一向施工单位拨付的。保费管理办法第三章规定，保费的收取和缴纳，劳保费管理机构对在本地区建设的工程企业，按照工程项目，按照本地区的劳保金、劳保费计取标准和建安工程用定额规定的标准，在工程开工前直接向建设方单位收取，施工企业不再向建设单位收取劳保费用，为此在2016年的劳保细则出台以前，劳保费用也是由建设方承担，施工方享受用于施工费用。陕西省建筑行业劳保费用行业统筹管理实施细则的第三条也是这样规定的，建设方缴纳，统一向施工企业返还，只是十七条明确地规定了，统筹机构返还拨付给总承包企业的劳保费用，总承包企业应当按照分工分包企业完成的工程量比例，向分包企业分配支付相应份额的劳保费用。从2996年的管理办法和2016年的细则看，两个均规定了劳保费用由建设方缴纳，在拨付给施工方，原则是一致的，只是2016年的细则在操作上更加具体，且上诉人至今一直占有着被上诉人的劳保费用，不予返还。一审适用现行的劳保统筹的规定是正确的。一审不存在法律上错误问题。 原告瑞东方公司一审诉讼请求：一、被告立即支付原告工程款3101072.1元，并以3101072.1元为基数，自2019年12月24日起按同期银行贷款利率及贷款市场报价利率支付利息至工程款清偿之日止；二、本案受理费、由被告承担。 一审法院审理查明，建工一建司与铜川市地方税务局分别于2011年4月15日、2012年11月10日、2014年1月16日签订《建设工程施工合同》三份，约定建工一建司承建铜川市地方税务局税收征管数据处理中心的土建、水、电安装工程、空调系统工程、室外工程，建工一建司与铜川新区地方税务局签订《建设工程施工合同》，约定建工一建司承建铜川新区地方税务局的纳税服务中心工程。瑞东方公司与建工一建司分别于2011年5月、2013年10月17日签订《总分包施工协议书》、《项目管理责任书》，约定税收征管数据处理中心的土建、水、电安装工程、空调系统工程、室外工程及铜川新区地方税务局纳税服务中心工程均由瑞东方公司施工，建工一建司协助瑞东方公司完成工程项目招投标合同的谈判与签订，瑞东方公司全面履行建工一建司与建设单位签订的工程施工合同的全部内容；建设单位拨付预付款、工程进度款到达建工一建司为瑞东**公司设立的专用账户后，建工一建司按照建设单位拨付的预付款、工程进度款收取管理费和税金后，及时向瑞东方公司拨付，建工一建司按结算总造价（含甲供材）的2.5%收取管理费用。税金包括营业税、城建税、教育附加税、印花税、水利基金，建工一建司确认该部分税金瑞东方公司已全部承担，所得税由瑞东方公司自行缴纳。合同签订后，瑞东方公司实际施工完成了建工一建司签订的四份施工合同的全部内容。2016年1月29日，税收征管数据处理中心的土建、水、电安装工程、空调系统工程、室外工程、铜川新区地方税务局纳税服务中心均竣工验收合格并交付。2018年8月28日、12月12日，建设单位、监理单位、建工一建司三方在《基本建设工程结算审核定案表》***，确认数据处理中心的土建、水、电安装工程审定价61684584.77元，空调系统工程审定价4133051.44元，室外工程审定价4278723.18元，纳税服务中心工程审定价11441573元，合计81537932.39元，建工一建司收到建设单位支付的工程款总计81790460.2元（**东方公司交纳的保证金203400元），收到返还建筑业劳保费用1868681.48元；建工一建司支付瑞东方公司工程款78423737.42元(含保证金203400元）。2012年12月建工一建司出具收据，对瑞东方公司施工现场脏、乱、差罚款10000元；2013年12月23日建工一建司出具收据，对瑞东方公司违规罚款100000元。 一审法院认为，建工一建司将其承包的工程全部转包给瑞东方公司，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”建工一建司与瑞东方公司签订的《总分包施工协议书》、《项目管理责任书》无效。虽然双方签订的合同无效，但瑞东方公司已经实际完成了施工项目并经验收合格交付使用，建设单位亦已将工程款支付给建工一建司，瑞东方公司要求建工一建司按照约定支付工程款于法有据，予以支持。双方约定企业所得税由瑞东方公司自行缴纳，建工一建司主张瑞东方公司承担所得税，不符合双方约定，且建工一建司其提交的证据也不能证明建工一建司**东方公司缴纳了企业所得税及金额，建工一建司的抗辩理由不能成立。根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第十三条规定：“劳保费用拨付项目：为提高劳保费用使用效率、公平分配劳保费用，将工程项目返还三个不同比例合并，统一按收缴的劳保费用85%用于工程项目返还，15%用于离休人员等专项支付和养老保险缴费困难补助。”第十七条规定：“统筹机构返还拨付给总承包企业的劳保费用，总承包企业应当按照分包企业完成的工程量占总包工程量的比例，向分包企业分配支付相应份额的劳保费用。”建工一建司抗辩其公司系建筑工程总承包特级资质，劳保费用返还与资质有关，瑞东方公司不具有该资质，劳保费用不应拨付给瑞东方公司。瑞东方公司作为实际施工人，没有法律依据主张该劳保费用的理由无据支持，不能成立。建工一建司承包项目后全部转包给瑞东方公司，瑞东方公司是实际施工企业，返还的工程项目劳保费用1868681.48元，建工一建司应支付瑞东方公司。建工一建司在瑞东方公司施工过程中履行了工程款收取、转付义务，瑞东方公司亦同意按照约定支付建工一建司管理费，符合公平原则，予以支持。建工一建司主张瑞东方公司施工期间被罚款315000元，出具收据的有110000元，105000元仅有建工一建司出具的罚款单，没有瑞东方公司收到罚款单的证据，100000元无证据，故205000元罚款不予认定。建工一建司收到建设单位支付的工程款后，未按约定及时向瑞东方公司支付，瑞东方公司要求建工一建司自2019年12月24日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息于法有据，予以支持。2019年12月20日1年期贷款市场报价利率为4.15%。综上，建工一建司应支付瑞东方公司工程款为：81790460.2元-78423737.42元-（81790460.2元-203400元）×2.5%-110000元+1868681.48元=3085727.75元。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陕西建工第一建设集团有限公司于本判决生效后三十日内支付陕西瑞东方建设有限公司工程款3085727.75元；二、陕西建工第一建设集团有限公司于本判决生效后三十日内支付陕西瑞东方建设有限公司逾期付款利息，以3085727.75元为基数，自2019年12月24日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率4.15%计算；三、驳回陕西瑞东方建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费37678元减半收取18839元，由陕西瑞东方建设有限公司负担189元，陕西建工第一建设集团有限公司负担18650元，直接支付陕西瑞东方建设有限公司。 二审双方均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议的焦点为：劳保费用、企业所得税及罚款的认定问题。 关于劳保费用问题。劳保费用属于规费，是按照国家法律、法规规定，由省级人民政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。该费用是统一定额计取标准、统一向建设单位收取，统一向施工单位返还拨付，属于建筑安装工程费的组成部分。本案建设单位工程审定价中未包含劳保费用，在计算管理费时，应将劳保费用计算在内。《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第三条第三款规定：“本实施细则所称建筑业劳保费用，是指在建筑工程费用组成中列项的，用于施工企业为从业人员（含农民工）缴纳社会养老保险费和支付离休人员离休费用，六十年代精简职工生活补助费、遗属生活困难补助费、困难职工生活补助及统筹机构工作经费等规定在劳保费用中列支的其他费用。”第十三条规定：“劳保费用拨付项目：为提高劳保费用使用效率、公平分配劳保费用，将工程项目返还三个不同比例合并，统一按收缴的劳保费用85%用于工程项目返还，15%用于离休人员等专项支付和养老保险缴费困难补助。第十七条规定：“统筹机构返还拨付给总承包企业的劳保费用，总承包企业应当按照分包企业完成的工程量占总包工程量的比例，向分包企业分配支付相应份额的劳保费用。”按照规定，186868148建工一建司将其承包的工程全部转包给瑞东方公司，双方签订的合同无效，建工一建司并未实际施工，建工一建司从劳保基金办公室收取了劳保费1868681.48元，其占用劳保费不符合上述规定，应予返还。 关于企业所得税问题。企业所得税是指中华人民共和国境内的企业和其他取得收入的组织以其生产经营所得为课税对象所征收的一种所得税，企业所得税的征收对象是纳税人取得的所得。建工一建司与瑞东方公司签订协议第3.3条约定：“所得税由乙方自行缴纳，”双方均有所得，是瑞东方公司缴纳自己的所得税，还是瑞东方公司缴纳建工一建司与瑞东方公司的所得税，约定不清。建工一建司收取了管理费，企业所得税的缴纳法律有明确规定，本案不予涉及。 关于罚款问题。建设施工合同中约定的罚款，实际是违约金。除瑞东方公司认可的110000元外，仅有建工一建司出具的罚款单，没有瑞东方公司收到罚款单的证据，也未提交实际损失的证据，一审未予认定并无不当 综上所述，建工一建司应支付瑞东方公司工程款为：81790460.2元-78423737.42元-（81790460.2元+1868681.48元-203400元）×2.5%-110000元+1868681.48元=3039010.72元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销铜川市耀州人民法院（2021）陕0204民初749号民事判决第三项； 二、变更铜川市耀州人民法院（2021）陕0204民初749号民事判决第一项为：陕西建工第一建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付陕西瑞东方建设有限公司工程款3039010.72元。 三、变更铜川市耀州人民法院（2021）陕0204民初749号民事判决第二项为：陕西建工第一建设集团有限公司于本判决生效后十五日内支付陕西瑞东方建设有限公司逾期付款利息，以3039010.72元为基数，自2019年12月24日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.15%计算； 四、驳回陕西瑞东方建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37678元，减半收取18839元，由陕西建工第一建设集团有限公司负担18277元，陕西瑞东方建设有限公司负担562元；二审案件受理费37678元，由陕西建工第一建设集团有限公司负担36554元，陕西瑞东方建设有限公司负担1124元。 本判决为终审判决。 审 判 长　贺　　 晓　　 华 审 判 员　     *** 审 判 员　     吴 娜 二〇二一年十二月十日 法官助理　     *** 书 记 员　   　　*** 1