某某、某某等追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁08民终3022号

上诉人（原审原告）：**，男，1986年11月21日出生，汉族，农民，住嘉祥县。

委托诉讼代理人(特别授权)：王苓娣，嘉祥护航法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，女，1968年5月3日出生，汉族，居民，住山东省济宁市，现住济宁市。

委托诉讼代理人(特别授权)：芮桂珍，山东宏易律师事务所律师。

委托诉讼代理人(特别授权)：刘悦，山东宏易律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：臧秀霞，女，1966年12月13日出生，汉族，居民，住山东省济宁市市中区，现住济宁市任城区。

被上诉人（原审被告）：**，男，1990年6月3日出生，汉族，居民，住山东省济宁市。

被上诉人(原审被告)：山东萌山钢构工程有限公司，住所地嘉祥县万张镇工业园(省道S252西侧)。统一社会信用代码：91370829758281360U。

法定代表人：张军，董事长。

委托诉讼代理人(特别授权)：贾春生，山东永正务实律师事务所律师。

原审第三人：中建科工集团有限公司山东分公司(曾用名中建钢构有限公司山东分公司)。住所地：山东省青岛市即墨市蓝村镇三泉路88号。统一社会信用代码：91370202081409085M。

负责人：王超，经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：赵冠华，男，1989年2月20日出生，汉族，公司职工，住广东省深圳市福田区。

上诉人**、***因与被上诉人**、臧秀霞、山东萌山钢构工程有限公司及原审第三人中建科工集团有限公司山东分公司追偿权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民初1979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**上诉请求：一、依法撤销判决第一项，改判四被上诉人向上诉人**返还671542元(比一审判决增加19588.3元)；二、本案一、二审诉讼费、保全费由四被上诉人承担。事实与理由：1、矩管为被上诉人***购进，进货的过错不在上诉人，应按照实际处置价格229560元扣减；2、臧秀霞与***、**属于合伙关系，应当承担共同返还责任；3、**是***聘任的项目经理，其损失也应由***承担。

***上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人**返还176648.7元(比一审判决减少475305元)；二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院未查明檩条等材料款支付情况，认定被上诉人**垫付339851元材料款错误；2、由于被上诉人**的过错导致进购材料规格不符合图纸要求，造成上诉人损失货款249148.3元及运费13550元，应当由被上诉人**承担；3、一审法院认定上诉人返还被上诉人**向陆素芳支付各项费用121904元，依据不足；4、被上诉人**系上诉人***雇员，与山东萌山钢构工程有限公司无关，山东萌山钢构工程有限公司不承担责任。

**对***答辩：1、**在一审中提交的证据6加工图纸已被中建科工认可，证据7、14已被***在庭后认可，证明**向韩玉芝支付的檩条款，就是用于涉案项目的支出，与***陈述的款项并不矛盾，能够证明**向韩玉芝支付的檩条款的真实性；2、进购材料错误系***的过失，与**无关，作为雇员的**不应对工地的损失承担责任；3、陆素芳系***雇佣员工，**向陆素芳的转账均是涉案工地资金往来，系工作往来转账，陆素芳收到该费用后均用于工地支出，一审查明该事实，***对此也予以认可，因此**主张返还该费用有事实依据。

***对**答辩：1、由于**的过错导致进购材料规格不符合图纸要求，造成***损失货款249148.3元及运费13550元，应当由**承担；2、本案纠纷与臧秀霞、**无关，其二人不是适格主体。出于对**技术信任，由其负责根据图纸定进购黑色金属矩管的规格，共计支付货款及运费26万余元。由于**采购材料规格不符合图纸要求，后货物被**转卖，款项由其挪用，故应当扣减支付的本次货款及运费损失。二、本案纠纷与臧秀霞、**无关，其二人不是适格主体。**未提供实质性证据证明臧秀霞、**与***存在合伙关系。涉案工程是***以山东萌山钢构工程有限公司的名义与第三人中建科工集团有限公司山东分公司签订《加工承揽合同》，要求**现场管理，在**管理的过程中，***使用臧秀霞、**的银行账户与**有经济往来，但是该工程与臧秀霞、**无关，减秀霞、**对本案涉及的工程细节及账目也并不知情，不对涉案款项承担任何责任，不是本案适格被告或被上诉人。

臧秀霞对**、***上诉理由答辩：1、不了解二上诉人之间的关系，其与***不是合伙关系，***用其银行卡转账，其没有收取任何费用，也不知情。

山东萌山钢构工程有限公司对**、***上诉答辩：萌山钢构不应承担返还垫付款的责任。1、上诉人**在一审时根据其提交的证据1已经明确自认涉案工程实际权利人和义务人均非萌山钢构，且**自认受雇与***，所以**与萌山钢构不存在任何劳动关系；2、根据**在一审时提交的证据3，可以证明其主张的返还款中包括75万元的借款，借款属于债权范畴，债权具有相对性，萌山钢构既不是借款合同的一方当事人也不是债务人，故不应承担返还责任；3、即使根据本案一审所定案由为追偿权，因追偿权也属于债权范围，萌山钢构不是法定或约定的被追偿主体，故萌山钢构不承担返还责任；4、一审法院仅以萌山钢构有能力控制涉案款项的结算为由，判令萌山钢构承担返还责任，无事实和法律依据。其虽未提起上诉，但对判决结果不服。

中建科工集团有限公司山东分公司对**、***上诉答辩：我方按合同约定已经将所有款项支付到位，不存在其他争议。

**未作答辩。

**向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告共同返还垫付材料款725,371元；2.本案诉讼费、保全费等其他费用由被告承担。

一审法院认定如下：2018年9月29日萌山钢构公司与***签订了《加工承揽合同》，萌山钢构公司系加工方、甲方，***系承接方、乙方。合同载明双方系因济宁经济开发区智能绿色制造与信息网络创新示范产业园一期工程五、六号厂房项目钢结构的制作工程而签订的该合同，该项目系由***与发包方即第三人洽谈与承接。2018年10月，萌山钢构公司与第三人中建科工公司签订《济宁经济开发区智能绿色制造与信息网络创新示范产业园一期工程五、六号厂房项目钢结构制作工程加工承揽合同》。定作人系第三人，承揽人系萌山钢构公司，双方公司加盖了公司印章，***作为授权委托人在承揽人处签署了自己的名字。在本合同第19页《专用条款》第2.2条中双方约定了**为承揽人项目经理。在合同履行过程中，为项目资金周转，**共出借给***75万元，该款原告通过臧秀霞的账户完成交付，双方未书面约定利息。原告作为项目经理，还为该项目，向案外人刘述双的加工厂支付加工费256,400元，向案外人韩玉芝、王玉龙、王玉帅支付339,851元，向陆素芳支付各项费用共计121,904元，向张德勇支付11,670元，向张晋考支付6117元，向张百红支付13,900元；以上合计1,499,842元。在合同履行过程中，包括李志昊转给原告的4万元，***共向原告支付598,740元。2018年12月10日，***支付249,148.3元自天津购进黑色金属矩管一宗，因该货不能用于涉案项目，被原告处置后将款项用于了涉案项目。

一审法院认为，根据证据所呈现的事实和各方当事人在涉案项目中的作用、参与程度，《济宁经济开发区智能绿色制造与信息网络创新示范产业园一期工程五、六号厂房项目钢结构制作工程加工承揽合同》应为***借用萌山钢构公司资质与第三人签订的加工承揽合同，***系涉案项目的实际承揽人。项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是企业法定代表人在工程项目上的代表人，原告作为***以萌山钢构公司名义与第三人在合同中约定的项目经理，应该拥有生产指挥、财务支配、项目采购等权利。在原告作为项目经理支付（垫付）部分款项后，实际承揽人即***不认可原告支付的行为于法不符、有违诚信，且***认可的聊天记录及证人证言均能印证原告方的涉案支出系为本案项目所为，因此对于原告的垫付款，***应当依法清偿。萌山钢构公司作为被借用资质的单位，有能力控制涉案款项的结算，且原告作为项目经理也是萌山钢构公司与第三人在合同中的明确约定，因此萌山钢构公司应与***共同承担本案债务的清偿责任。***曾用**、臧秀霞的账户收付款，仅以此事实不能认定三自然人被告系合伙关系，原告主张**、臧秀霞承担责任没有法律依据，一审法院不予支持。关于***支付249,148.3元自天津购进黑色金属矩管被原告处置问题，原告认可已由其处置，但于处置总额原告只认可229,560元。一审法院认为，原告对于处置总额除陈述外未提供证据，扣减额应以***提供的发票所载明数额为宜，即为249,148.3元；因进货失误的过错不在**，故***要求扣减时总额应加上运费13,550元的主张，一审法院亦不予支持。综上所述，***、萌山钢构应返还原告的垫付款数额应为1,499,842元-598,740元-249148.3=651,953.7元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条之规定，判决：一、被告山东萌山钢构工程有限公司、***于判决生效之日起十日内返还原告**的垫付款651,953.7元；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5527元，保全费4147元，由被告山东萌山钢构工程有限公司、***承担。

本院二审期间，***提交：证据一：销货清单10张、恒丰银行电子回单19张，证明涉案项目六车间实际使用钢材176.418吨(加工图纸记载钢材数量为178.1497吨，五车间、六车间均使用该套图纸)，进购钢材货款656863.6元，已由***通过济宁市同丰建筑工程有限公司全部付清。证据二：济宁银行电子回单7张(一审已提交)、济宁农村商业银行股份有限公司网银实时跨行转账回单1张、微信转账记录1张、中国工商银行电子银行回单2张、中国农业银行网上银行电子回单1张、济宁银行股份有限公司电子回单8张。(给韩玉芝支付的358470元电子回单7张一审已经提交。)证明：***支付涉案项目五车间货款共计752819.7元，由***全部付清。

**质证称，对证据1、2真实性不予认可，与本案没有关联性，**不清楚***进购的上述材料及支付款项是否是用于涉案工地；即使是用于涉案工地也与**主张的款项没有关系。

山东萌山钢构工程有限公司质证称，对上述证据真实性无异议，对与萌山钢构关联性有异议，无法显示与萌山钢构的关联性，该组证据可以证明萌山钢构不应作为返还主体。

臧秀霞质证称，与其无关。

中建科工集团有限公司山东分公司质证称，与其无关。

**未作质证。

本院对***提交的证据认定如下：对证据一，销货清单不足以证明该销货清单所载货物全部用于涉案项目；银行电子回单显示付款人为案外人济宁市同丰建筑工程有限公司，并非***，不能证明系***支付的涉案项目钢材款项，亦不能证明涉案项目材料款等全部由***支付完毕。

对证据二，***一审提交的济宁银行电子回单2张、工商银行电子回单5张，证明***支付韩玉芝358470元，一审认定系***的支付行为，与**垫付款项没有矛盾,并无不当。对证据二中其他证据，本院认定：济宁农村商业银行股份有限公司网银实时跨行转账回单，显示付款账号为济宁市政宇物资有限公司、收款人为李志昊，金额为7200元；微信转账记录显示A德信钢构收款4900元,均无法证明系***支付的涉案货款。

两张工商银行回单（2018年12月11日、2018年12月11日）付款人为**、收款人为王玉龙，备注为济宁政宇货款，金额分别为50000元、23189元；2018年12月16日中国农业银行回单显示付款人为**、收款人为王玉龙，金额为222216.70元，交易用途为政宇公司货款；2018年12月1日两张济宁银行回单显示：付款人济宁政宇物资有限公司、收款人霸州市三强金属制品有限公司、备注：济宁政宇公司。货款金额分别为50000元、36844元；2018年12月2日两张济宁银行回单显示：付款人济宁政宇物资有限公司、收款人霸州市三强金属制品有限公司，备注：济宁政宇C型钢货款，金额分别为29064元、31446元；2018年12月4日济宁银行回单显示：付款人济宁政宇物资有限公司、收款人霸州市三强金属制品有限公司，备注：济宁政宇C型钢Z型钢货款，金额为143800元。上述银行回单无其他证据相互印证,不能证明是***支付的涉案款项。另外，涉案款项包括多笔钢材款、加工费、檩条费、运费、人工费等，***支付过涉案款项，但***未提交充分证据其支付的系全部款项。即***的支付行为，与**垫付款项不矛盾。

三张济宁银行电子回单（2018年12月11日一张、2018年12月13日二张）显示：付款人是霸州市三强金属制品有限公司，收款人是济宁市政宇物资有限公司，是济宁市政宇物资有限公司收入，不是济宁市政宇物资有限公司支付的款项，与本案不具有关联性。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，本案焦点为：***、山东萌山钢构工程有限公司是否应返还**垫付的款项;若应返还，数额应如何计算。

首先,***以山东萌山钢构工程有限公司名义与第三人签订的合同中约定项目经理为**，在合同第二部分通用条款第1.1.8条载明，承揽人项目经理指由承揽人在本合同专用条款中指定的负责加工管理和履行本合同的代表,故**拥有生产指挥、财务支配、项目采购等权利。第二，在**与***之间诉前的微信中，***发送给**的对账交易明细显示有两部分：一是**收材料、**收款、**采购规格发错货的价款等，二是张德勇收**支付的加工费和金屯厂收**支付的加工费、运费等,其他人收**支付的运费、维护檩条人工费等。***发送给陆素芳的对账单显示的是2018年11月至2019年1月每一笔ｚ型钢材料款等,其中部分款项与**主张的其已垫付的相印证。***认可上述证据出自其与**的微信聊天记录。第三,供货方之一韩玉芝在一审询问笔录中证实：订货都是**与其经理李志昊联系，***让其子**等打给李志昊一部分钱，**打给韩玉芝方大约30万，两笔钱不冲突，都是往一个工地供的，总计约七八十万，其因忙不过来，给**推荐同行王玉龙、王玉帅供货。韩玉芝的陈述与**一审提交的中国建设银行交易明细相印证，证实**共打款339851元，其中有两笔是向王玉龙、王玉帅支付；证人梁某（金屯加工厂合伙人之一）一审出庭证实：其与彭瑞祥、刘述双合伙，刘善强是刘述双之父，金屯加工厂加工过涉案五、六号厂房构件共148种型号，**给了其25万多元，是**向梁某、刘善强、彭瑞祥打款共256400元，与**一审提交的中国建设银行交易明细相印证；证人陆素芳一审出庭证实：***让其配合**采购和发货，经其手支付的钱都是**转给的，东关批发市场加工Ｚ、Ｃ型钢、金屯拉圆管作檩条，***告知陆素芳：***给**（运费、材料费），让**再给陆素芳，陆素芳证实与**除涉案经济往来无其他经济往来,认可收到**支付的款项（与**提交的证据八**用微信支付陆素芳的交易明细载明的**向陆素芳支付56854元和证据九中国建设银行出具的客户交易明细载明的**向陆素芳支付65050元，相互印证）;且陆素芳出示了***发送给陆素芳的对账单（一审**提交的证据十四）原始载体，该证据显示2018年11月至2019年1月每一笔Ｚ型钢材料款等,证实**垫付了涉案部分款项；第四,**一审提交的证据十建行交易明细载明**向张德勇支付11670元，与**一审提交的其与***微信中记载的收**款、金屯厂、张德勇加工费等相印证；**一审提交的其与***微信中显示：**“张总请尽快处理了吧张晋考几人人工费6317元……”，***回复“张晋考几人人工费6017元”，**表示“报销油漆其他317”，***表示“今天我财务一定付。他在外面有事”，该微信与**一审提交的证据十一建行交易明细中载明的**向张晋考支付6117元相印证；第五,***提交的银行明细可证明***向张百红支付部分运费，张百红是涉案货物运输人，故**向张百红的转账应是为***垫付的运输费。第六,涉案款项包括多笔钢材款、加工费、檩条费、运费、人工费等，***主张支付过涉案材料款，但是***未提交充分证据其支付了全部款项。即***的支付行为，与**垫付款项没有冲突和矛盾。

综上，**提交的其与***之间的微信记录（含双方对材料款、加工费、运费、人工费付款等的沟通及双方协商对账等内容），银行和微信交易明细及一审证人到庭所做的证言等证据相互印证，可证明**为***垫付涉案款项的事实。而***提交的证据不足以证明其主张的是***全额支付了涉案款项、**未垫付，亦不足以证明其将**垫付的款项已向**付清。在**作为项目经理支付（垫付）部分款项后，实际承揽人即***应向**支付**垫付的款项;山东萌山钢构工程有限公司作为被借用资质的单位，有能力控制涉案款项的结算，且**作为项目经理也是山东萌山钢构工程有限公司与第三人在合同中的明确约定，因此山东萌山钢构工程有限公司应与***共同承担本案债务的清偿责任。另，山东萌山钢构工程有限公司亦未提起上诉，应当视为其认可一审判决结果。

关于***、山东萌山钢构工程有限公司应返还**垫付款数额。**为该项目向案外人刘述双的加工厂支付加工费256,400元，向案外人韩玉芝、王玉龙、王玉帅支付339,851元，向陆素芳支付各项费用共计121,904元，向张德勇支付11,670元，向张晋考支付6117元，向张百红支付13,900元,以上合计1,499,842元。***共向**支付598,740元。另外，***支付249,148.3元自天津购进黑色金属矩管，已由**处置，**主张处置总额229,560元，而对于处置总额未提供充分证据，该数额应以***提供的发票所载明数额为准，即249,148.3元，该笔数额应在***、山东萌山钢构工程有限公司返还**垫付款中予以扣减；***提交的证据不足以证明该批货物进货失误的过错在于**，故***要求扣减该批货物运费13,550元的主张，本院不予支持。因此，一审法院判决山东萌山钢构工程有限公司、***返还**垫付款1,499,842元-598,740元-249148.3元=651,953.7元，并无不当。

综上所述，**、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8730元，由上诉人**负担300元、上诉人***负担8430元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　鹏

审 判 员　　张　涵

审 判 员　　胡琳琳

二〇二一年八月十六日

法官助理　　高　磊

书 记 员　　张怀猛