上诉人湖北钟厦水泥股份有限公司、湖北钟厦水泥有限责任公司与被上诉人某某、某某产品责任纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民事判决书

（2016）鄂06民终2834号

上诉人（原审被告）：湖北钟厦水泥股份有限公司。住所地：湖北省钟祥市双河镇钟双大道。

法定代表人：*开平，系该公司董事长。

上诉人（原审被告）：湖北钟厦水泥有限责任公司。住所地：湖北省钟祥市双河镇钟双大道。

法定代表人：*开平，系该公司董事长。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，湖北新天律师师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月14日出生，汉族，住湖北省宜城市。

委托诉讼代理人：**，湖北省宜城市璞河法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年6月21日出生，汉族，住湖北省宜城市。

上诉人湖北钟厦水泥股份有限公司（以下简称钟厦股份公司）、湖北钟厦水泥有限责任公司（以下简称钟厦有限公司）因与被上诉人***、***产品责任纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2015）鄂宜城民三初字第00411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。

钟厦股份公司、钟厦有限公司上诉请求：依法撤销湖北省宜城市人民法院（2015）鄂宜城民三初字第00411号民事判决，依法改判驳回被上诉人对二上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、黄冈市产品质量监督检验所不是国家认可的水泥质量检验机构，该所出具的NO：KZW201415201《检验报告》的检验不合法、不客观；二、襄阳市森源工程咨询有限公司所做的襄森鉴（2015）第0601号《关于宜城市小河大冲粮站的部分工程量及价款鉴定意见书》，不是本案合议庭委托鉴定的，上诉人没有参加鉴定机构的选择，一审判决采信这份鉴定侵害了上诉人的诉讼权利，因违反国家技术规范和违反最高院关于司法鉴定的规定，造成本案事实不清，证据不足，程序违法。

*德文辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***未做出答辩。

*德文向一审法院诉讼请求：依法判令被告赔偿原告损失187114.85元、水泥货款3300元、鉴定费3000元，并赔偿原告延期竣工违约金46381.90元，共计239796.75元；由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.*德文的身份证。钟厦股份公司、钟厦有限公司认为与销售商***建立水泥买卖合同关系的当事人是案外人***，而非***，主张***不具备原告诉讼主体资格。原审法院认为，***的当庭陈述与案外人***的出庭证言相吻合，一致证实***购买水泥是受*德文的委托。同时，***明确证明因水泥质量而产生的损害后果由***承担。因此，原审法院对钟厦股份公司、钟厦有限公司的抗辩意见不予采纳。2.钟厦股份公司的企业信用信息表。钟厦股份公司、钟厦有限公司对该证据的真实性无异议，但认为钟厦股份公司为管理型企业，不是水泥生产企业，原审法院认为，工商企业信用信息公示系统公布钟厦股份公司的经营范围包括水泥、熟料、水泥包装袋生产，并非企业人事管理单位。经现场勘查，小河大冲粮站仓库遗留的水泥产品包装袋上印制有“湖北钟厦水泥股份有限公司”字样，但钟厦股份公司不主张该水泥为假冒产品。因此，原审法院对钟厦股份公司、钟厦有限公司主张该水泥与钟厦股份公司无关的抗辩意见不予采纳。3.大冲粮站施工合同和施工图。钟厦股份公司、钟厦有限公司对证据的真实性无异议，但认为***没有建筑资质，施工合同不合法。原审法院认为，该证据仅证明*德文的水泥产品使用者身份，建设施工合同是否合法有效，与本案产品责任纠纷不属于同一法律关系，合同效力不是审理本案需要审查的内容。为此，原审法院对该证据的真实性予以采信。4.工程造价鉴定报告书及其鉴定费发票。钟厦股份公司、钟厦有限公司认为工程造价鉴定应当首先审查施工人的建筑资质，且建设工程项目应当经过管理部门审查批准，主张该工程造价鉴定报告无效。原审法院认为，鉴定机构不是国家行政管理机关，依法接受人民法院委托，按照公平原则，客观、公正地履行鉴定职责即可，至于建设工程项目是否经过行政许可，以及实际施工人是否具有建筑资质，不属于工程造价鉴定机构的审查范畴，钟厦股份公司、钟厦有限公司提出的抗辩意见缺乏法律依据，原审法院不予采纳。审理中，经原审法院书面释明，钟厦股份公司、钟厦有限公司在指定期间内未申请对本案争议水泥浇筑的构筑物进行工程造价鉴定，依据“谁主张，谁举证”原则，原审法院对襄阳市森源工程咨询有限责任公司出具的襄森鉴[2015]第0601号建设工程造价鉴定报告书予以采信。5.***出具的水泥款收条、***出具的水泥余款欠条及证人***的出庭证言。双方当事人对证据的真实性均无异议，但钟厦股份公司、钟厦有限公司认为收条和欠条相对应能够证明水泥买卖合同的双方当事人是***和***，与***无关。原审法院认为，***提交的工程承包合同，以及证人***的出庭证言，均一致证明小河大冲粮站仓库为*德文以包工包料形式承建，受*德文委托，***共分3次向水泥经销商***购买了75吨袋装“钟厦”牌复合硅酸盐PC325水泥，***出具的收条也明确载明了“大冲六队粮站钟厦水泥”等字样。为此，原审法院对*德文以包工包料形式承建小河大冲粮站仓库期间，委托案外人***共分3次向水泥经销商***购买“钟厦”牌复合硅酸盐PC325水泥75吨的事实予以采信。6.袋装“钟厦”牌水泥产品外观照片。钟厦股份公司、钟厦有限公司对照片的真实性持有异议，认为该照片没有拍摄时间、地点和拍摄人签名，不能证明照片的来源。庭审后，经原审法院组织双方当事人进行现场勘查，***、钟厦股份公司、钟厦有限公司对小河大冲粮站仓库遗留的袋装“钟厦”牌水泥产品及其包装的真实性均无异议，认可该产品为***销售并送货上门的袋装水泥。同时，三被告对该水泥包装印制的“湖北钟厦水泥股份有限公司”、“制袋日期：14.08”等字样的真实性也无异议。经核对现场勘查实物与***提交的照片一致，原审法院予以采信。7.黄冈市产品质量监督检验所的产品检验报告、宜城市工商行政管理局的抽样取证记录，以及工商行政执法人员敖某、何某的出庭证言。钟厦股份公司、钟厦有限公司对证据的真实性无异议，但认为水泥鉴定应当由省级或者省级以上鉴定机构进行鉴定，黄冈市产品质量监督检验所不具有水泥质量检验鉴定资质，且水泥的生产日期是2014年8月，而检验时间是2014年12月2日，超过了90天的水泥保质期。同时，认为宜城市工商行政管理局的抽样取证和送检程序均不合法。***认为，水泥包装袋印制的“14.08”是制袋日期，而非水泥生产日期，钟厦股份公司、钟厦有限公司主张超过检验超过保质期的意见没有证据支持。***认可*德文与***在向工商行政管理机关投诉之前曾向其主张过水泥质量问题，但厂家以施工方操作和保养不当为由不予解决。投诉后，工商行政执法人员对该水泥质量问题进行了调查。同时，***还认可工商行政执法人员在对水泥产品进行抽样送检前，曾通知双方共同到场取样，但其因其他事务没有到场参与抽样，也认可工商行政执法人员向其送达了黄冈市产品质量监督检验所出具的KZW201415201《检验报告》，还认可宜城市工商行政管理局向钟厦股份公司邮寄送达了该《检验报告》，并主张自己在接到工商行政管理机关要求共同到场参与水泥抽样通知后，及时向生产者转告了工商执法人员确定的水泥抽样时间、地点和要求，但被告知拒绝派员到场。收到工商执法人员送达的水泥质量检验报告后，***又将黄冈市产品质量监督检验所的KZW201415201《检验报告》复印后邮寄给了钟厦有限公司，但钟厦股份公司、钟厦有限公司均未申请复检。黄冈市产品质量监督检验所检验人员刘某、晏某出庭接受质询时认为，水泥检验分为普通检验和仲裁检验，省级或者省级以上鉴定机构进行鉴定仅适用于仲裁检验，含诉讼检验，而宜城市工商行政管理局抽样送检属于普通检验。工商执法人员出庭作证时，也明确主张曾对***投诉的水泥质量问题进行了调查，并出示了调查笔录。在决定抽样送检前，曾通知双方当事人共同到场抽取样品，但生产商和销售商均未到场。检验报告送达后，生产商和销售商均未按照该检验报告的告知说明申请复检。结合原审法院组织现场勘验查明的事实，原审法院认为，袋装水泥外包装上印制的“14.08”字样前还印制了“制袋日期：”字样，该时间可理解为2014年8月，但其前缀文字明确界定为制袋日期。审理中，钟厦股份公司、钟厦有限公司没有提交该水泥产品的生产日期，以及对应批次编码的出厂检验单据，仅凭制袋日期，主张黄冈市产品质量监督检验所的KZW201415201《检验报告》的检验日期超过水泥保质期的抗辩意见，原审法院不予采纳。此外，工商行政机关在抽取水泥样品前履行了告知义务，检验报告作出后，也依法送达给了相关当事人，但是钟厦股份公司、钟厦有限公司未依法配合工商行政管理机关调查处理消费者的投诉事项，也没有按照检验报告的说明告知申请复检，是其对民事权利的自由处分，该公司在水泥检验条件丧失并引起讼争后再提出抽样方式错误、检验机构不具有相应资质等抗辩意见，有违基本诚信，原审法院也不予采纳。8.水泥合格证、通用硅酸盐水泥检验标准、水泥胶砂强度检验方法。***认为，该合格证加盖了钟厦有限公司的印章，但***在承建小河大冲粮站仓库时使用的水泥是钟厦股份公司生产的，该合格证与本案争议水泥产品无关。对通用硅酸盐水泥检验标准、水泥胶砂强度检验方法，***对真实性无异议，但认为该文本为行业标准，不能作为证据使用。原审法院认为，钟厦有限公司提交的合格证，虽然将购货单位记载为“宜城小河”，但没有具体检验日期，也没有能够与施工现场遗留水泥产品相对应的产品批次编码，原审法院不予采信，其提供的通用硅酸盐水泥检验标准、水泥胶砂强度检验方法不能成为其不配合工商行政机关调查处理消费者投诉并放弃对检验报告申请复检的正当理由。为此，原审法院对该证据的关联性不予采信。

原审法院认为：因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失的，产品的生产者应当承担侵权责任。本案中，***购买并使用湖北钟厦水泥股份有限公司生产的“钟厦”牌复合硅酸盐PC325水泥为不合格产品，有黄冈市产品质量监督检验所的KZW201415201《检验报告》和相关当事人的陈述在卷为证，原审法院依法予以认定。***因使用钟厦股份公司生产的不合格水泥造成的财产损失187114.85元，开支鉴定费3000元，有襄阳市森源工程咨询有限责任公司的襄森鉴[2015]第0601号建设工程造价鉴定报告书及其开具的鉴定费发票在卷为证，原审法院依法也予以认定。钟厦股份公司作为该产品的生产者，不能举证证明水泥产品质量缺陷是因运输、保管不当所造成，也不能举证证明其存在法定免责事由，依法应当承担侵权赔偿责任。钟厦有限公司与钟厦股份公司的经营场所相同，法定代表人混同，在审理中也没有提交两公司资产独立的证据，依法应认定为人格混同的关联公司，本案侵权责任也应由两公司共同承担。***系本案争议水泥产品的销售者，双方当事人在审理中均没有提交证据证明***在销售、运输过程中具有损害水泥产品质量的过错行为，故***在本案中依法不应当承担侵权责任。对于***不具备建筑资质，是否因操作浇筑、保养水泥构筑物方法不当而造成工程质量低劣的问题，原审法院认为，本案争议的焦点是水泥产品质量，作为产品的生产者首先应对其生产的产品质量负责。在工商行政管理机关调查处理本案产品责任争议期间，钟厦股份公司、钟厦有限公司怠于行使自身权利，审理期间又不能提交能够证明*德文存在操作浇筑、保养水泥构筑物方法不当而导致工程质量低劣的证据。为此，原审法院对钟厦股份公司、钟厦有限公司的抗辩意见不予采纳。对于***主张的违约金损失，原审法院认为，该损失不属于侵权行为造成的直接损失，也不是水泥买卖合同相对方能够预知的损失，为此，原审法院对*德文主张的违约金损失不予以支持。对于***要求返还水泥价款的请求，原审法院认为，工程造价鉴定已经计算了各项建筑材料损失，为此，原审法院对*德文重复要求返还水泥价款的请求也不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国公司法》第十二条、第二十条第三款、第一百七十五条，《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条规定，判决如下：一、***因使用不合格“钟厦”牌复合硅酸盐PC325水泥遭受的财产损失187114.85元，鉴定费3000元，共计190114.85元，由湖北钟厦水泥股份有限公司、湖北钟厦水泥有限责任公司本判决生效之日起十日内连带赔偿；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，由湖北钟厦水泥股份有限公司、湖北钟厦水泥有限责任公司共同负担。

二审中，上当事人没有提交新证据。本院认定案件事实与原审判决认定事实一致。

本院认为，本案水泥产品质量发生纠纷后，宜城市工商行政管理局经抽样取证，委托黄冈市产品质量监督检验所进行鉴定，该所经鉴定，意见为该水泥产品质量不合格，该检验报告向各方当事人送达后，上诉人钟厦股份公司、钟厦有限公司均未申请复检，二审中，其上诉认为黄冈市产品质量监督检验所不是国家认可的水泥质量检验机构，该所出具的《检验报告》的检验不合法、不客观。且由于水泥的检验期限为90天，本案水泥最后一次出厂时间是2014年8月26日，产品出厂检验合法，检验时间为2014年12月2日，从出厂检验的时间为97天，因此，鉴定人在检验时，明知是过期水泥而进行的检验没有法律效力。经审查，黄冈市产品质量监督检验所有水泥产品质量的检验资质，宜城市工商行政管理局本着检验机构与当事人无利害关系的原则委托具有检测资质的黄冈市产品质量监督所进行检测，符合相关的司法解释规定。宜城市工商行政管理局要求双方当事人共同到场抽取样品，但生产商和销售商均未到场。另外，在抽检样品袋装水泥外包装上印制的“14.08”字样前还印制了“制袋日期”字样，该时间应理解为2014年8月，但其前缀文字明确界定为制袋日期。在一、二审中，钟厦股份公司、钟厦有限公司没有提交该水泥产品的生产日期，以及对应批次编码的出厂检验单据，现上诉人仅凭制袋日期，主张黄冈市产品质量检验所出具的KZW201415201检验报告检验日期超过水泥保质期的上诉理由，本院不予采信。本院对黄冈市产品质量监督检验所出具的KZW201415201《检验报告》的检验结论予以确认。本案纠纷发生后，被上诉人***认为是存在质量缺陷的水泥是葛洲坝钟祥水泥公司生产的，其在该案之前，起诉的是葛洲坝钟祥水泥公司，后因起诉被告主体不对，撤诉后又起诉本案两上诉人，***在请求葛洲坝钟祥水泥公司承担责任的诉讼中，申请对本案争议水泥浇筑的构筑物进行工程造价鉴定，原审法院委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司予以鉴定，该公司依法出具了《建筑工程造价鉴定报告书》，虽然***对葛洲坝钟祥水泥公司起诉予以撤回，但鉴定内容是本案争议水泥浇筑的构筑物造价，且在本案原审开庭审理过程中，组织了两上诉人对该《建筑工程造价鉴定报告书》进行质证，两上诉人虽提出异议，但未申请重新鉴定，原审法院依据该《建筑工程造价鉴定报告书》判决上诉人承担本案的损失数额并无不当，本院予以确认。上诉人上诉认为，本案的《建筑工程造价鉴定报告书》是按被上诉人施工企业和全部的工程量作出的鉴定报告，不是本案诉争的2014年9月21日使用的25吨水泥，在地坪施工中，造成“起砂”的工程。经审查，***承包的宜城市小河大冲粮站仓库的工程，所用水泥，全部系上诉人生产的，该鉴定报告鉴定的内容是已完成的部分工程，故上诉人认为该《建筑工程造价鉴定报告书》作出的报告不是本案诉争的水泥，无事实依据，本院不予采信。上诉人还认为被上诉人本人无建筑从业资格，所建设的工程项目也没有国家建筑施工企业资质或者超越资质等级，其签订的合同无效，鉴定单位不能按照建筑施工企业，核算工造价。本院认为，鉴定机构不是国家行政管理机关，其依法接受人民法院委托，按照公平原则，客观、公正地履行鉴定职责即可，至于建筑工程项目是否经过行政许可，以及实际施工人是否具有建筑资质，不属于工程造价鉴定机构的审查范畴，上诉人钟厦股份公司、钟厦有限公司提出的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，钟厦股份公司、钟厦有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4103元，由湖北钟厦水泥股份有限公司、湖北钟厦水泥有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长柴勇

审判员***

审判员***

二〇一七年三月二十三日

书记员*璐