黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司与某某、甘南县国林工程服务有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省甘南县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑0225民初2526号

原告（反诉被告）:黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司，统一社会信用代码：91230199591907279R（8-1），住所地哈尔滨市南岗区黄河路99号黄河绿园小区10号楼2层12号。

法定代表人：徐明，职务总经理。

委托代理人：贾冬冬，男，1986年11月28日出生，汉族，职工，住甘南县。

委托代理人：郭镇，黑龙江镇方律师事务所律师。

被告（反诉原告）:***，男，1963年7月18日出生，汉族，农民，住甘南县。

委托代理人：崔政文，黑龙江京诺律师事务所律师。

被告：甘南县国林工程服务有限公司，统一社会信用代码91230225MA1C2GC944，住所：齐齐哈尔市甘南县查哈阳农场场直八委016幢000118号1层。

法定代表人：***，男，1963年7月18日出生，汉族，农民，住甘南县。

原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司与被告***、甘南县国林工程服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月27日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年12月4日开开庭进行了审理，原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司委托代理人贾冬冬、郭镇，被告***及其委托代理人崔政文、被告甘南县国林工程服务有限公司的法定代表人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法解除原、被告之间的《井房施工协议书》。二、判令被告退还原告预付的工程款5万元。三、判令被告赔偿原告经济损失4.52万元（包括14座井房的拆除费2.1万元、原告技术人员管理费0.42万元、原告委托鉴定费2万元）。四、二被告对上述应付款承担连带责任，并承担迟延给付利息。五、由被告人承担本案全部诉讼费用。事实与理由如下：原告是“甘南县2018-2020年全国新增千亿粮食田间工程建设项目第三标段”工程项目的承包人，工程地点为甘南县宝山乡胜利村、宝山村、全胜村。工程内容为新打机电井59眼、新建砖混井房59座、井用潜水泵及配套设施59套。

2020年4月初，被告***找原告欲分包施工部分井房，称其原有一个自己任法人的齐齐哈尔农垦宏伟工程服务有限公司，现还正在办理成立一个具有施工住宅房屋建筑经营范围的甘南县国林工程服务有限公司，也是自己任法人。具有分包工程资格。因被告***的公司尚未颁发《营业执照》，公司公章也不能使用，故原告与被告***于2020年4月5日签订了一份《井房施工协议书》，实质上该协议的乙方是甘南县国林工程服务有限公司，所以协议书尾部签署位置的“乙方”是空着的，***是在“负责人”处签的字，表明自己是该公司的负责人。国林公司的营业执照是2020年4月23日正式颁发生效的，之后原告要求***在《井房施工协议书》“乙方”处加盖国林公司公章，但***一直推脱并“说反正工程是我施工，我也是国林公司法人，就是可以代表公司的”。实际履行的就是这份被告***签订的《井房施工协议书》。根据这份协议，被告***雇佣工人具体施工了位于甘南县宝山乡××、全胜村××村××座井房。原告于2020年6月2日委托黑龙江利源水利工程有限公司代付了***5万元预付工程款，收款人是***指定的查哈阳农场福顺建筑工程机械设备租赁站。在井房仅施工了基础和墙体的情况下，原告发现工程质量存在问题，被告不予承认且拒绝返工，故原告叫停了被告的施工，委托黑龙江省寒地建筑科学研究院对在建井房进行鉴定。鉴定内容为：（1）复核井房屋面圈梁尺寸；（2）复核井房地圈梁尺寸；（3）测量井房地圈梁下砌筑红砖基础深度；（4）测量室外散水坡宽度和厚度。2020年8月17日，黑龙江寒地建筑科学研究院出具了《鉴定报告》（建科研鉴字[2020]第202号），鉴定结论为：“所检14座井房屋面圈梁尺寸、地圈梁尺寸、地圈梁下砌筑红砖基础深度、室外散水坡宽度和厚度均不符合委托方提供的工程设计图纸的要求”。鉴于被告所建井房严重不合格，不可能通过验收，且被告拒绝修复或拆除重建，原告依据相关法律规定，诉至人民法院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。原告保留追究因被告施工质量不合格、怠于解决质量问题纠纷、致使原告承包的整体工程项目拖延竣工验收而后续发生的扩大损失的权利。

被告***辩称，1、甘南县国林工程服务有限公司是在与原告形成劳务合同关系后设立的，不应成为本案的主体。2、原告与被告***签订的井房施工协议书系无效合同不存在撤销的法律基础。3、合同无效应由过错方承担相应的责任，本案原告应承担全部过错责任。4、基于合同无效***的身份应为从事劳务人员，不应对施工质量等问题承担责任，结合本案事实原告方有现场管理人员，有监理人员，因此***作为劳务人员付出劳务原告应支付劳务费，原告的诉求无事实和法律依据，应依法驳回。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：

1、原告提供建筑工程施工承包合同复印件一份、井房施工协议复印件一份、企业查档信息原件一份，证明案件涉及的14座井房的发包人是甘南县政府投资工程建设项目中心，承包人为黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司，原告有权对该工程分包，分包给具有资质的甘南县国林公司，法定代表人为***，并井房施工协议中约定工程质量由被告严格按施工图纸设计要求及规范进行施工，上述证明原告承包给国林公司的事实，国林公司具有房屋建筑业的资质。被告对原告提供该组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议，本院对该组证据的真实性予以确认。

2、原告提供贾冬冬与被告***微信聊天记录截图打印件一份，证明在2020年4月19日原告公司的工程负责人将涉案的14个井房施工建筑图纸用微信形式发给被告***，目的在于让被告按照图纸的设计要求经行施工。被告对其证明目的提出异议，被告认为该份证据证实了原告并没有按照合同约定向我方交付施工图纸两套，根据建筑法相关规定图纸一定要交付纸质版。被告***对原告是否发过其图纸照片现无法确认。本院认为，虽被告***不认可原告代理人贾冬冬用微信给其发过建设图纸，但根据常识判断，对该微信发图纸的事实予以确认。

3、原告提供2020年4月30日下午17时48分贾冬冬给***用微信形式发PDF格式甘南县井房施工图纸电子版截图，证明涉案的14个井房的施工图纸已经用微信文件的形式发给***，要求***按照该图纸的设计要求施工。被告称没收到电子版的图纸，而且被告***也不会查看电子版图纸。根据常识性判断，对贾冬冬给被告***发送电子版图纸的事实予以确认。

4、原告提供龙江银行电子回单及协议书一份，证明原告在2020年6月2日给由被告***提供的查哈阳农场福顺建筑工程机械设备租赁站的账号汇款金额50000.00元，此笔款是原告支付给被告协议中约定的井房施工费用，每座井房7500.00元，共计14座105000.00元，以先行支付50000.00元，由于被告施工的井房不合格余款没有支付，协议书证明原告让黑龙江利源水利工程有限公司付给福顺建筑工程机械设备租赁站50000.00元。被告***对收到50000.00元钱没有异议，同时该证据证明施工系被告***个人行为与国林公司无关。被告对证据无异议，对该证据予以采信。

5、出示原告委托鉴定报告一份及鉴定费票据一张，证明在2020年8月17日涉案的井房经鉴定机构鉴定不符合原告提供的工程设计图纸的要求，不能验收导致原告不能从发包方领取工程款。原告支付鉴定费20000.00元的事实。被告认为该鉴定与本案不具有关联性，原告没有任何证据证明向我方提供了图纸，也无法证明提交给鉴定机构的图纸是我方建设房屋的设计图纸。本院认为，原告提供的鉴定报告中没有鉴定依据的图纸样本，无法确定与本案的关联性，对该组证据不予确认。

6、甘南县井房拆除预算表复印件一份，证明涉案的井房由于不合格无法验收需拆除，每座井房拆除涉及的人工费、机械费、税费等每座1500.00元，14座合计21000.00元。被告对该组证据的真实性和客观性均提出异议。因为该证据系原告单方的支出计算，本院不予确认。

反诉原告***诉讼请求，一、请求判令反诉被告赔偿反诉原告施工投入损失人民币83055.00元；二、诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉被告与反诉原告签订的井房施工协议书无效。反诉被告存在严重过错，原告存在缔约过错责任。原告作为建筑安装企业，应该明知签订建筑安装施工合同的承包人应具有相应的资质，最起码应该具有履行合同的相关专业技能和机械设备，而反诉被告在明知反诉原告不具备任何施工条件的情况下，将工程发包给反诉原告，其存在明显的缔约过错。另反诉被告在与反诉原告签订施工合同同时存在合同陷阱，在签订合同时对反诉原告存在暗示，即施工的标准不会很严格，反诉被告的工程在与反诉原告签订合同之前也有很多已经完工，之前的施工也没有完全按照图纸施工。而且反诉被告与反诉原告签订的合同的价格每个井房包工包料为7500.00元。如果按照反诉被告的要求施工，反诉原告就会在完工时没有利润会亏损，可见反诉被告按在签订合同时就存在恶意，对反诉原告完全是一种欺诈行为。2、反诉被告在履约过程中存在重大过错。在整个施工过程中，反诉原告向其索要施工图纸时，其用手机图片的形式发送一个图片，并与反诉原告说附近有很多建设完毕的井房，看一下就可以了。以上事实说明反诉被告在履行合同的过程中没有按合同约定履行义务，没有交付图纸，却单方以施工图纸为标准来认定反诉原告的施工质量不合格，可见反诉被告据以主张权利的基础不成立。3、甲方作为施工现场的管理方，特别是现场还有施工监理、应时刻对施工质量进行监管。根据反诉被告的陈述、对质量鉴定结果存在房屋圈梁尺寸、地圈梁尺寸、等均不符合图纸设计要求。反诉原告没有收到图纸，所以施工标准不明确，而作为反诉被告的管理人员及现场的监理人员一定是存在不作为或者是默许了反诉原告的施工方式。最起码来说地基部分也属于隐蔽工程，应该在地基部分施工后有验收，如果地基部分不合格，反诉被告作为发包商就应该停止反诉原告的继续施工，而反诉被告没有任何证据证实其对工程尽到了应尽的义务，可见即使是施工工程没有达到图纸设计标准，错在反诉被告，应由反诉原告自行承担，故提出反诉，诉至法院。

反诉被告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司辩称，请求依法驳回反诉原告的反诉请求，本案涉及的14座井房是由反诉原告施工建筑，后经黑龙江省寒地建筑科学研究院鉴定报告中，第五项鉴定结论能够证实，反诉原告施工的上述井房没有按反诉被告提供的设计图纸要求施工，导致验收不合格，反诉被告无法从发包方式领取工程款，由于反诉原告的施工未达到图纸的要求，给反诉被告造成了损失，是反诉原告主观过错行为，不按图纸施工所导致的结果，所以反诉被告不存在过错，另认为反诉原告的主体资格不适格，反诉原告应该是甘南国林工程有限公司，因***在与原告反诉被告签订井房施工协议时，是向反诉被告承诺申请注册甘南县国林工程有限公司代营业执照下来后，刻制公章在施工协议上盖章，因为该工程是反诉被告中标工程，反诉被告应当与有资质的符合建筑施工条件的公司签订井房施工协议，所以***的行为构成表见代理行为，***即是国林公司的法定代表人，向反诉被告承诺成立国林公司，使善意相对人的反诉被告有理由相信***签订合同的行为是国林公司的行为，所以反诉主体不适格。

反诉原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下：

1、反诉原告提供微信转账截图打印件一份及购买原材料收据原件一份，支付人工费的名单原件一份，证实***支出的材料款及人工费合计79800.00元，还有支付给王某1的现金30000.00元。反诉被告对证据的关联性提出异议，因为涉案的井房反诉被告让反诉原告施工，每座井房7500.00元，由反诉原告包工包料按设计图纸施工达到设计要求，至于反诉原告支付出多少费用是反诉原告应当支出的费用所以上述费用应当由被告自行承担。因该组证据系反诉原告为实际施工费用支出而提交，但该组证据为反诉原告单方计算明细以及打款记录，无其它证据予以佐证，在反诉被告不认可的情况下，不能证明实际支出，对该组证据不予确认。

2、反诉原告申请证人王某1出庭作证，证明签订井房施工协议之后，在具体施工之前贾冬冬、***让证人王某2按照旁边的王中国盖的井房标准施工，其中边上四座井房地基是按照***给的图纸施工的，其余都没有按照图纸施工。反诉被告对证人证言的真实性没有异议，本院对证人证言予以采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司系甘南县2018-2020年全国新增千亿粮食田间工程建设项目第三标段工程项目的承包人，工程地点为甘南县宝山乡胜利村、宝山村、全胜村。工程内容为新打机电井59眼、新建砖混井房59座、井用潜水泵及配套设施59套。原告与被告于2020年4月5日签订了一份《井房施工协议书》，根据这份协议，被告***雇佣工人具体施工了位于甘南县宝山乡××、全胜村××村××座井房。原告于2020年6月2日给付被告***支付50000.00元工程款，在井房仅施工了基础和墙体的情况下，原告认为工程质量存在问题，叫停了被告的施工，并诉至法院，要求被告返还支付给被告的工程款50000.00元。赔偿其它损失45200.00元（包括14座井房的拆除费2.1万元、原告技术人员管理费0.42万元、原告委托鉴定费2万元），被告拒绝赔偿。原告起诉后，被告提起反诉，要求反诉被告赔偿反诉原告施工投入损失83055.00元，反诉被告拒绝赔偿。

本院认为，依法成立的合同自成立时具备法律效力，但法律有禁止性规定的除外。原告称井房施工协议书的合同相对方应为国林公司，但其未提交有效证据证明其主张。故本案合同相对方为原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司与被告***，与国林公司无关。1、合同的效力：原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司具备相应建筑资质，其与甘南县政府投资工程建设项目中心签订的建筑工程施工承包合同合法有效。而原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司作为承包方，将井房施工部分分包给不具备建筑施工企业资质的个人即被告***，该井房施工协议书依法为无效合同。虽为无效合同，但因该协议系双方真实意思表达，其协议工程量、价款的内容可作为其各方请求赔偿的依据；2、工程质量及完成问题。被告***不认可原告对已施工14座井房不符合设计标准的鉴定报告，又明确表示其不申请对已施工14座井房是否符合设计标准进行鉴定。根据庭审调查，无论是被告***一再强调其未收到原告提供的图纸，还是原告证人王某1称“原告代理人贾冬冬、被告***告诉其不用按照图纸施工”，都可以说明被告施工的14座井房均未按照设计图纸施工，且均未按照井房施工协议书施工完毕；3、关于工程款的支付问题。双方均认原告已经支付给被告50000.00元工程款的事实；4、过错责任的承担。双方签订的井房施工协议书系无效合同，应当衡量导致无效合同的原因和过错程度承担相应的责任，根据双方违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的责任，分担损失。原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司在明知被告***不具备建筑施工资质与其签订井房施工协议书，缔约过程存在过错。被告***在具体施工过程中未按照图纸违背诚实信用原则造成工程质量未达到设计标准，也是造成此次纠纷的主要原因。根据过错程度，原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司承担40%过错责任，被告***承担60%过错责任。

本案中，因质量问题导致合同无法继续履行，双方已履行部分必然造成损失。因被告施工工程质量与设计标准不符，原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司给被告支付工程款50000.00元，可认定为原告损失。关于原告提出的其它损失及支出的诉求，没有充分证据证明其主张，不予支持。反诉原告***的主张，反诉被告不认可，而反诉原告提供的证据不足以证明其主张，本院不予支持。待反诉原告有证据证实后，可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条、第一百二十五条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条、第八十五条之规定，判决如下：

一、被告***赔偿原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司损失30000.00元，驳回原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司其它诉讼请求。

二、驳回反诉原告***的诉讼请求。

如未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2180.00元，减半收取1090.00元，被告***负担275.00元，原告黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司负担815.00元。反诉费1876.00元，减半收取938.00元，由反诉原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。

审判员　　李振华

二〇二〇年十二月十四日

书记员　　王嘉明