某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁13民终1504号

上诉人（原审被告）：**，男，1974年3月16日出生，汉族，居民，住沂水县。

委托诉讼代理人：林兴春，山东署华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月12日出生，汉族，居民，住沂水县。

委托诉讼代理人：马春艳，山东华正义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沂水恒祥园林绿化工程有限公司

法定代表人：刘洪泉，经理。

上诉人**因建设工程合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2016）鲁1323民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

**上诉请求：请求撤销原审判决，查清事实，重新审核和认定上诉人与被上诉人之间的关系，驳回被上诉人一审诉讼请求并依法做出判决或将本案发回重审；一、二审费用全部由被上诉人***承担。事实和理由：本案原审判决未对证据进行合理分析，采信明显缺乏证明力的证据，认定事实错误，未能准确认定上诉人与被上诉人之间的法律关系。一、首先，上诉人与***无转包工程的书面协议，一审法院认定转包关系的所谓证据只是几份证人证言。其次，证言内容不真实，仅凭***在工地干活的事实不足以证明双方存在转包关系。二、上诉人与***实际为合伙关系，双方在工程上都有投资，应该双方清算后，据实分担亏损或分享利润。通过***支付的工人工资74000元只是上诉人投入的一部分，因***不能提供实际投资的证明，导致双方至今无法就工程的盈亏进行清算，***为了个人利益提起了所谓的转包诉讼。实际上，上诉人与被上诉人都是给开发公司（东皋园林也是后面的恒祥园林）干活的，开发公司中标沂博路绿化工程后，将其分成八份，上诉人与被上诉人在其中一段共同垫资施工，并由上诉人完成管理与验收工程。上诉人领取的工程款也用于支付该工程款的原材料及工人工资等并未据为己有。

***答辩称，一、沂水县博路绿化工程涉案工程段系由上诉人转包给被上诉人***，双方系口头约定，并且被上诉人***已经实际履行完毕。被上诉人沂水恒祥园林绿化工程有限公司系中标施工单位，后与上诉人**达成内部承包协议，上诉人**又经管某介绍将该工程转包给***，由***负责施工完成，且当时约定由上诉人**从涉案工程款提成5%，对于该事实，一审中该工程介绍人管某的证言、刘洪泉、郭京杭的调查笔录等证据均相互印证，证据充分。二、涉案工程由***负责施工，投资18.3万元，一审庭审中的证据均可证明该事实。三、上诉人**已将涉案工程全部工程款从沂水恒祥园林绿化工程有限公司领走，其领款的凭证已充分证明，其在一审***提交的视频中也明确予以认可。四、上诉人**未提交其参与投资、合伙承建涉案工程的任何证据，所有开支均为被上诉人***支出，根据当时约定上诉人可以获得涉案工程款的5%作为提成，一审判决中也对该部分予以扣除。上诉人所谓的参与投资、合伙承建涉案工程等主张无非是不想支付其已领取的工程款给被上诉人***，以达到将涉案工程款据为己有的目的。

沂水恒祥园林绿化工程有限公司未予答辩。

***向一审法院起诉请求：请求依法调解或判令被告立即支付绿化工程工程款（人工费）203000.00元及利息；诉讼费保全费由被告承担。

一审法院认定事实：沂水县沂博路绿化工程建设单位系沂水县住建局，该工程于2010年3月份开标，被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司中标作为该工程的施工单位，于2010年5月份开始施工。被告**作为沂水恒祥园林绿化工程有限公司的项目经理与公司以内部经营管理的方式达成内部承包协议，承包沂博路绿化工程其中的一段（即涉案工程），公司向其提取工程价款10%的管理费。后**通过管某介绍将其承包的涉案绿化工程转包给原告***，并商定由**从工程价款中提成5%。后原告***将涉案工程施工完成并经验收后交付使用，涉案绿化工程量总计价为323544.27元。被告**于2010年5月20日从被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司领取涉案工程款26010元，于2010年6月13日领取涉案工程款21675元，于2011年1月28日领取涉案工程款13378.7元，于2012年1月16日领取涉案工程款20000元，于2013年2月2日领取涉案工程款34656元，于2014年1月25日领取涉案工程款70000元，于2015年2月15日领取涉案工程款94599.06元。扣除被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司提取的管理费及相应税款后被告**分以上七次领取完毕涉案工程款280318.76元。涉案工程在施工及完成后被告**向原告***共支付工程款74000元，扣除原、被告约定的由**提取工程款的5%，剩余工程款192302.81元被告**未向原告支付，原告***要求被告**支付该欠款及相应利息。后***申请放弃涉案欠款利息。

证人管某证实，被告**让管某给找人将涉案工程转包出去，**从工程款中提成5%。管某为**找到原告***，原、被告具体事宜的商谈管某不知情，但其知道该工程是***去干的活。

证人陈某1、陈某2、王某证实，三人均在涉案工程工地干活，陈某1证实由***为其发放工钱，三人均听***说涉案工程系转包自**。

原告提供的音视频证据证实，原告在向被告索要涉案工程款，被告**认可涉案工程款二十八余元已全部拨付并由其领取，亦认可原告在该工程中投入183000元。音视频资料中最后**称工程款确实已拨付给他，并称他会和***算帐。

法庭依法对刘洪泉（沂水恒祥园林绿化工程有限公司经理）的调查笔录证实，被告**系沂水恒祥园林绿化工程有限公司的项目经理，公司将涉案工程以公司内部转包的方式包给**干，公司提取管理费。并证实原告***在涉案工程中施工且工程款已全部付清由**领取。

法庭依法对郭京杭（沂水恒祥园林绿化工程有限公司职工）的调查笔录证实，**系沂水恒祥园林绿化工程有限公司的项目经理，公司以内部转包的形式将涉案工程转包给**。郭京杭负责涉案工程的施工管理，在管理过程中有事**让其找***，亦证实工程全程施工实际系由***夫妻二人所干，***在该工程中投入十八九万元，工程款已全部付清由**领取。

被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司提供的四组证据证实，涉案工程系由其公司以内部管理的模式转包给**，在扣除相应税费后涉案工程款已全部由**领取。

一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，负有支付价款义务的发包人应按合同约定履行支付相应价款。被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司作为施工方对沂水县沂博路绿化工程进行承建，又以内部经营管理的模式与被告**达成内部转包协议，由**承包涉案工程。结合被告**所签的工程量验收单、工程款收款收据及其他相应证据，法院予以认定被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司与被告**之间对涉案工程存在事实上的转包关系。后被告**又将转包来的涉案工程转包给原告***，双方虽未有书面合同，但综合庭审及证人证言、音视频证据、调查笔录等全案证据，法院对被告**与原告***之间存在事实上的转包关系亦予以认定。该案涉案工程由原告***作为实际施工人进行施工，该涉案工程现已验收并交付使用。工程总价款323544.27元，在沂水恒祥园林绿化工程有限公司扣除相应管理费及税款后将工程款280318.76元全部拨付给被告**。故原告***作为实际施工人可向转包人**主张权利，要求其支付工程价款。被告**己付给原告***工程款74000元，扣除原、被告约定的由**提取工程款的5%，剩余工程款192302.81元未付，故原告要求被告**支付剩余工程款192302.81元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，法院予以支持。原告自愿放弃涉案欠款利息，对此法院予以准许。被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司作为工程中标的承包人，已将涉案工程款全部付清给转包人**，被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司不再承担付款责任。被告**辩称其与原告***及被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司之间不存在转包合同关系，但其未能提供充足证据证实，故对其辩称法院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决：一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款192302.81元。二、被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司对以上款项不承担付款责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2173元、保全费1620元，共计3793元，由被告**负担。

本案在审理过程中，上诉人**申请证人张某、刘某出庭作证，张某作证于2010年6、7月份在沂水××路上给上诉人**栽树，工钱一天50元由**发放。刘某作证2000年给**干活，栽树20多天，工资是由**发放。被上诉人***对证人证言质证称，针对两证人证言真实性、合法性、关联性均有异议。上诉人在一审中，并未申请证人作证，而在二审中也未提前递交申请，不符合证人出庭的规则。两证人漏洞百出，且前后矛盾。张玉华的证言，涉案工程款是2010年5月份开始动工，所有的树木等栽种工程在一、二个月时间基本完成，但是张某证实是从头开始干，明显与事实不符。针对刘某的证言，更是不符合涉案工程的时间及所栽种的品种，因此完全不应采信。

本院查明其他案件事实与一审一致。

本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人**与被上诉人***之间是工程转包关系还是合伙关系。

上诉人**作为被上诉人沂水恒祥园林绿化工程有限公司的项目经理与公司以内部经营管理的方式达成内部承包协议，承包沂博路绿化工程其中的一段（即涉案工程），公司向其支付工程款的事实清楚。被上诉人***主张涉案工程段由上诉人**转包给被上诉人***并由王家进行实际施工，虽未提供书面转包协议，但综合一审中的证人证言、音视频资料、调查笔录等证据能够证明被上诉人的主张。上诉人否认与被上诉人***存在转包关系，认为与被上诉人只是合伙关系，上诉人在一审中未主张合伙关系，在二审诉讼过程中主张，未提交书面合伙协议，其提交的其他证据也不足以证实其主张，故本院不予采信。被上诉人***作为实际施工人向转包人**主张权利，要求其支付工程价款，应予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2173元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇一七年七月十日

书记员　　曹珏莹