某某诉某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省沂水县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁1323民初2505号

原告***，男，1973年出生，汉族，居民，住沂水县。

委托代理人盛常宝，山东沂蒙山律师事务所律师。

被告**，男，1974年出生，汉族，居民，住沂水县。

委托代理人刘琨，山东成全律师事务所律师。

被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司

法定代表人刘洪泉，公司总经理。

地址：沂水县长虹小区。

委托代理人刘冰，沂水沂河法律服务所法律工作者。

原告***与被告**、沂水恒祥园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。2016年6月14日开庭时原告***及委托代理人盛常宝、被告**委托代理人刘琨到庭参加诉讼。2016年12月16日开庭时原告***及委托代理人盛常宝、被告**及委托代理人刘琨到庭参加诉讼。2016年12月16日被告**提出申请要求追加沂水恒祥园林绿化工程有限公司为本案被告，本院依法追加了沂水恒祥园林绿化工程有限公司为本案被告参加诉讼。2016年12月30日开庭时原告***及委托代理人盛常宝、被告**委托代理人刘琨、被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司委托理人刘冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称，沂水县沂博路绿化工程发包方为沂水县住建局，承包方为沂水恒祥园林绿化工程有限公司，恒祥园林公司又将涉案标段分包给被告**，后被告**又将该工程转包给原告实际施工建设完成。涉案工程款恒祥园林公司拨付**280318.76元，在工程的施工过程及工程完工后**支付原告工程款74000元，剩余数额为206318.76元未付。当时我们跟**商定的给**工程款的5%的提成，应从工程总价款280318.76元中扣除5%即14015.93元给**，现**实际尚欠我方工程款192302.81元。

被告**辩称，被告与原告之间不存在分包关系，被告**也没有承包沂水城建开发公司的涉案工程，涉案工程是城建开发公司承包的，原告应当向开发公司主张。原、被告只是给开发公司干活，因此原告起诉被告支付工程款诉讼主体不对，没有事实和法律依据，请法庭依法驳回原告的请求。原告提供的工程量验收单与原告没有任何关联，证实不了证据所涉及的工程是由原告施工，该证据也不能证实被告**与开发公司之间有分包关系，通过验收单可以看出甲方是住建局，乙方是沂水恒祥园林绿化工程有限公司，该证据证实不了原告主张。被告**与恒祥园林公司之间不存在分包合同关系。对沂水恒祥园林绿化工程有限公司提交的工程量验收单有异议，该证据只是说明**代表园林公司签的字并不能说**与园林公司之间存在分包关系，也不能说明该工程量就是涉案工程的工程量。对沂水恒祥园林绿化工程有限公司的工程量清单计价表有异议，该证据园林公司没有说明合法来源，系园林公司单方制作，不能说明与涉案工程有关。对借款单有异议，该七份借款单不能说被告**领取的款项就是涉案工程款且借款如果属实则是**与园林公司之间存在借款关系，另外该七份单据从2010年至2015年长达五年的时间且一些款项注明并非沂博路绿化工程，并且**有从沂水东皋园林绿化工程公司领款的单据，从单据可以看出**从园林公司借款和收款数额并不是园林公司所称的二十八万多，该七份证据不能证实被告园林公司已将涉案工程款全额付给**。沂水恒祥园林绿化工程有限公司扣取管理费没有任何事实依据，扣取管理费审批表是园林公司单方制作，并没有被告**的签字认可，园林公司应当全额支付323544.27元。通过园林公司提供的证据可以看出园林公司就涉案工程款并没有全额付清。涉案工程原告不能证实与**之间存在转包关系，即使**与园林公司之间存在转包关系，也与原告没有任何关联，如果如原告所说他与**之间是转包关系的话**不可能将所得工程款全部支付给原告，作为中间人不可能没有任何利润。涉案工程是沂水恒祥园林绿化工程有限公司承包，被告**代表恒祥园林公司在现场具体施工，原告只是在工地上跟着干活的。**并没有将工程转包给原告，**也无权进行转包。原告没有任何证据证实参与了涉案工程的投资和施工，原告提供的证据及恒祥园林公司提供的证据，对涉案工程的验收单均与原告没有任何关联。原告没有证据证实与被告之间存在转包关系，无权要求被告支付工程款。被告**是否从园林公司领取工程款与原告没有任何关联。被告**与园林公司之间不存在分包合同关系，到现在为止没有任何证据证实两者之间存在分包关系，即使两者之间存在分包关系，在双方没有约定的情况下园林公司收取10%的管理费没有事实与法律依据。

被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司辩称，被告**与被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司对于沂博路绿化工程存在合同关系，但该工程的工程款已于2015年2月15日前已全部支付完毕，我方具有充足的证据并结合第二次庭审时原告方提供的视频资料能够证实该工程的工程款已全部支付完毕。为此依据最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条的规定，我公司对原告不承担任何的支付责任。提交证据一、沂博路**苗木及土石方工程量验收单，证实**在沂博路绿化工程中的工程总量；证据二、沂博路**绿化工程量清单计价表（未扣管理费与税），证实**在沂博路绿化工程的总工程款为323544.27元；证据三、**收取沂博路绿化工程款的收据共计7份，证实沂博路绿化工程的工程款我公司已全部支付给**，不存在欠款的情形；证据四、园林公司工程管理费审批表一份，证明沂博路绿化工程的管理费为10%，其中不含建筑业营业税及附加个人所得税等。综合以上证据我方共付给**280318.76元（扣除管理费及税），沂博路工程已全部支付完毕，我公司不再承担任何支付责任。涉案工程是2010年3月份开标，5月4号开始干的。我方证据一已经明确表明沂博路**苗木及土方石工程量，且**在其中签字，由此可以看出**与公司是一种承包合同关系，对证据二所计算的323544.27元是依据证据一的总工程量而计算的。证据三当中沂水东皋园林绿化工程有限公司实际是我公司的前身，因在沂博路绿化工程施工期间我公司进行了名称变更。证据三中的2011年1月28日的单据所载明的是腾飞路苗木补植等工程款，实际在该款中包含了13378.70元的沂博路绿化工程的工程款，该单据的右下角具有注明且**本人也是签字认可的。对于证据四我方收取10%的管理费是属于一种行规，合理合法，不违反法律规定。沂博路绿化工程项目分了八个标段，**只是作为其中的一段，当时考虑到个人结算的事，就让个人在其所干的工程段的工程量验收单上签字认可，签字就是证实这一段工程是他干的。该工程是由被告恒祥园林公司转包给被告**，至于**是否向外转包在当时公司并不知情。公司在工程巡查施工现场时并未见到**。

经审理查明，沂水县沂博路绿化工程建设单位系沂水县住建局，该工程于2010年3月份开标，被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司中标作为该工程的施工单位，于2010年5月份开始施工。被告**作为沂水恒祥园林绿化工程有限公司的项目经理与公司以内部经营管理的方式达成内部承包协议，承包沂博路绿化工程其中的一段（即涉案工程），公司向其提取工程价款10%的管理费。后**通过管玉兵介绍将其承包的涉案绿化工程转包给原告***，并商定由**从工程价款中提成5%。后原告***将涉案工程施工完成并经验收后交付使用，涉案绿化工程量总计价为323544.27元。被告**于2010年5月20日从被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司领取涉案工程款26010元，于2010年6月13日领取涉案工程款21675元，于2011年1月28日领取涉案工程款13378.7元，于2012年1月16日领取涉案工程款20000元，于2013年2月2日领取涉案工程款34656元，于2014年1月25日领取涉案工程款70000元，于2015年2月15日领取涉案工程款94599.06元。扣除被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司提取的管理费及相应税款后被告**分以上七次领取完毕涉案工程款280318.76元。涉案工程在施工及完成后被告**向原告***共支付工程款74000元，扣除原、被告约定的由**提取工程款的5%，剩余工程款192302.81元被告**未向原告支付，原告***要求被告**支付该欠款及相应利息。后***申请放弃涉案欠款利息。

证人管玉兵证实，被告**让管玉兵给找人将涉案工程转包出去，**从工程款中提成5%。管玉兵为**找到原告***，原、被告具体事宜的商谈管玉兵不知情，但其知道该工程是***去干的活。

证人陈永升、陈永菊、王家杰证实，三人均在涉案工程工地干活，陈永升证实由***为其发放工钱，三人均听***说涉案工程系转包自**。

原告提供的音视频证据证实，原告在向被告索要涉案工程款，被告**认可涉案工程款二十八余元已全部拨付并由其领取，亦认可原告在该工程中投入183000元。音视频资料中最后**称工程款确实已拨付给他，并称他会和***算帐。

法庭依法对刘洪泉（沂水恒祥园林绿化工程有限公司经理）的调查笔录证实，被告**系沂水恒祥园林绿化工程有限公司的项目经理，公司将涉案工程以公司内部转包的方式包给**干，公司提取管理费。并证实原告***在涉案工程中施工且工程款已全部付清由**领取。

法庭依法对郭京杭（沂水恒祥园林绿化工程有限公司职工）的调查笔录证实，**系沂水恒祥园林绿化工程有限公司的项目经理，公司以内部转包的形式将涉案工程转包给**。郭京杭负责涉案工程的施工管理，在管理过程中有事**让其找***，亦证实工程全程施工实际系由***夫妻二人所干，***在该工程中投入十八九万元，工程款已全部付清由**领取。

被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司提供的四组证据证实，涉案工程系由其公司以内部管理的模式转包给**，在扣除相应税费后涉案工程款已全部由**领取。

以上认定事实，由原、被告双方当事人陈述及双方提供的沂博路**苗木及土石方工程量验收单、沂博路**绿化工程量清单计价表、证人证言、音视频资料、企业变更工商登记、领款收据、法庭调查笔录、庭审笔录等证据证实。

本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，负有支付价款义务的发包人应按合同约定履行支付相应价款。被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司作为施工方对沂水县沂博路绿化工程进行承建，又以内部经营管理的模式与被告**达成内部转包协议，由**承包涉案工程。结合被告**所签的工程量验收单、工程款收款收据及其他相应证据，本院予以认定被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司与被告**之间对涉案工程存在事实上的转包关系。后被告**又将转包来的涉案工程转包给原告***，双方虽未有书面合同，但综合庭审及证人证言、音视频证据、调查笔录等全案证据，本院对被告**与原告***之间存在事实上的转包关系亦予以认定。该案涉案工程由原告***作为实际施工人进行施工，该涉案工程现已验收并交付使用。工程总价款323544.27元，在沂水恒祥园林绿化工程有限公司扣除相应管理费及税款后将工程款280318.76元全部拨付给被告**。故原告***作为实际施工人可向转包人**主张权利，要求其支付工程价款。被告**己付给原告***工程款74000元，扣除原、被告约定的由**提取工程款的5%，剩余工程款192302.81元未付，故原告要求被告**支付剩余工程款192302.81元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，本院予以支持。原告自愿放弃涉案欠款利息，对此本院予以准许。被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司作为工程中标的承包人，已将涉案工程款全部付清给转包人**，被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司不再承担付款责任。被告**辩称其与原告***及被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司之间不存在转包合同关系，但其未能提供充足证据证实，故对其辩称本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款192302.81元。

二、被告沂水恒祥园林绿化工程有限公司对以上款项不承担付款责任。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2173元、保全费1620元，共计3793元，由被告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审判长　　梁训旺

审判员　　刘中伟

陪审员　　苗玉德

二〇一七年一月三日

书记员　　史彦哲