某某、义乌市某某建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终3012号

上诉人（原审原告）：***，男，1958年1月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。

被上诉人（原审被告）：义乌市**建设工程有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道望道路**（义乌市八方电力设备制造有限公司内）。

法定代表人：郑可成，总经理。

原审被告：王锦禄，男，1965年10月22日出生，汉族，住义乌市。

原审被告：义乌市佛堂镇田心小学，住，住所地浙江省义乌市佛堂镇田心二村**/div>

法定代表人：王永平。

上诉人***为与被上诉人义乌市**建设工程有限公司（以下简称**公司）、原审被告王锦禄、义乌市佛堂镇田心小学（以下简称田心小学）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初20383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：依法改判由被上诉人立即支付上诉人工程款48236元，并赔偿利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算自2019年11月24日起至实际履行完毕之日止）。

事实和理由：一、原审法院认定事实不清。对于原审认定的“被上诉人提出建设方未审核结算最后工程款，***未提出异议，因此按双方合同……先支付95%的工程款，其余5%工程款21511.8元尚不具备付款条件，***可另外主张”的事实，至少存在以下错误：1.根据谁主张，谁举证的原则，上诉人提出“建设方未审核结算最后工程款”的事实应当由被上诉人提供证据加以证明。原审在没有书面证据证明的情况下，认定被上诉人的口头陈述，显然错误。2.原审法院以上诉人对被上诉人的前述陈述未提出异议即免除被上诉人的举证义务无法律依据。二、上诉人与被上诉人签订的《施工承包协议》已被一审法院认定无效。根据《合同法》第五十七条的规定，除了合同中独立存在的有关解决争议方法的条款有效外，其余条款均属无效。原审法院一方面认定《施工承包协议》无效，另一方面又认定协议中分期付款的条款有效，显然与《合同法》第五十七条的规定相悖，鉴于本案所涉建设工程已于2018年验收合格并交付使用，上诉人在工程交付使用一年多后要求被上诉人不再按无效合同中约定的条件付款，立即付清拖欠工程款的诉求，符合前述法律条款的规定。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

**公司答辩称：1.上诉人所说5%的工程款按照合同没有支付给他，该理由不存在，5%的保证金不是只扣上诉人的，是全部的班组都进行扣除，被上诉人和田心小学的工程款的结算仅有85%，还有15%没有结算，并不是被上诉人拿到钱不给上诉人，合同预留5%的保证金是双方合同中约定过的，上诉人当时并未提出异议；2.上诉人所说承包协议否无效的问题，被上诉人认为，不管承包合同是否无效，都是双方真实意思的表示。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令**公司、王锦禄共同向***支付工程款60236元，并按银行同期贷款利率赔偿***该款自起诉之日起至实际清偿之日止；2.判令田心小学在其欠付**公司工程价款的范围内对上述债务承担责任。

一审法院认定事实：2017年，义乌市城市投资建设集团有限公司出资，由义乌市社会事业管理有限公司管理的田心小学扩建工程及体艺楼工程，由**公司承包施工。王锦禄为该项目的负责人（项目经理）。2017年6月，**公司（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订了《施工承包协议》，约定：甲方将田心小学扩建工程及体艺楼工程中所有的模板（木工）工程承包给乙方***施工，工程施工面积为3724平方米，工程款按114元每平方米的价格结算；甲方提供物料提升机、主电源等设备；在工程施工中如因乙方不听甲方现场施工管理人员或监理单位现场管理人员管理，违章违规施工造成工程质量问题，建设单位的处罚由乙方自负；付款方式，工程竣工验收通过后，付至总工程款的95%，工程结算并审核后30天内付清余款；协议还对其他内容作了约定。后***又向**公司出具安全生产承诺书。此后，***按协议履行。后田心小学扩建工程增加了施工面积50平方米的“司令台”，该增项的木工工程也由***实际施工。现前述工程木工部分由***按约完成，验收合格并于2018年交付田心小学使用。2019年元月4日，**公司的该项目负责人王锦禄向***出具了工程余款结算单，确认：***的总施工面积为3724+50平方米，总工程款430236元，扣除已支付***的34万元，扣除城投罚款6000元、吊机费13000元、郑总劳务纠纷费1000元，尚欠***7万元工程款。后**公司支付***3万元。***对于结算单中扣除的项目不予认可，减去后来支付的3万元，认为**公司尚应支付***的工程款为60236元。为此***诉至一审法院。

一审法院认为，***主张工程建设方为田心小学，但从现有证据分析，田心小学非涉案工程的发包方，***起诉田心小学系被告主体不适格，应予驳回。王锦禄系**公司的管理人员，其结算为职务行为且为**公司认可，应由**公司承担责任。***要求王锦禄承担责任，依据不足，不予支持。

***与**公司签订的《施工承包协议》实质为木工及小型机械的班组劳务分包合同，依法无效。鉴于涉案工程已完成且验收质量合格，可以按该合同结算工程款。对王锦禄代表**公司出具的结算单，***对扣除城投罚款6000元、吊机费13000元、郑总劳务纠纷费1000元，共2万元有异议的问题。一审法院认为，对城投罚款，**公司提供了建设方义乌市社会事业工程管理公司的罚款单等复印件，事由为未拆除梁板模板违规引起，未提供原件核对，且被罚款人为**公司，但根据涉案合同木工部分主要应由***负担，**公司未尽管理职责也有责任，确定该5000元罚款由***负担2500元；另***签字的罚款500元视为***认可，故***应承担罚款3000元。对于吊机费13000元，虽然***自认5000元，但该吊机费系**公司在各班组间分摊的结果，***提出的物料提升机应由**公司提供，而**公司所称建筑没有造上去没办法搭建物料提升机也符合情理，一审法院根据公平原则确定***负担其中的9000元。对于结算“郑总劳务纠纷费1000元”，没有合同依据和事实依据，不应扣除。综上，**公司应付***尚欠工程款48236元（60236元-3000元-9000元）。该工程验收合格投入使用，**公司提出因建设方未审核结算最后工程款，***未提出异议，因此按双方合同，**公司现在应付***工程款430236元的95%即408724.2元，扣除已付的37万元和应扣的12000元，具备条件应付26724.2元，其余5%工程款21511.8元尚不具备付款条件，***可另行主张。**公司至今未付款，应承担继续付款及赔偿***相应资金占用期间利息损失的责任。***的诉讼请求合法有理部分，一审法院予以支持。田心小学经一审法院合法传唤未到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、**公司于一审判决生效之日起十日内支付***工程款26724.2元并赔偿利息损失（以尚欠工程款为基数从2019年11月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费653元，由**公司负担600元，***负担53元。

二审中，双方均未向本院提交证据。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人所主张的剩余5%工程款的付款条件是否成就。涉案《施工承包协议》虽依法被认定无效，但鉴于涉案工程已完成且验收质量合格，可以按该合同结算工程款，按照《施工承包协议》约定“付款方式，工程竣工验收通过后，付至总工程款的95%，工程结算并审核后30天内付清余款”，现无证据证明工程已结算并审核，故剩余5%工程款的付款条件尚未成就，待付款条件成就后，上诉人可再行主张。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费338元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周巧慧

审 判 员　赵　娟

审 判 员　唐　骥

二〇二〇年十月二十八日

代书记员　陈海威