义乌坤圆建设有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终3309号

上诉人(原审被告）：义乌坤圆建设有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道经发大道****（自主申报）。

法定代表人：金涛，执行董事。

委托诉讼代理人：陈蔚，浙江拓思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈彦，浙江拓思律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1982年7月7日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。

委托诉讼代理人：陈国群，浙江纵伸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵佳佳，浙江纵伸律师事务所律师。

上诉人义乌坤圆建设有限公司因与被上诉人**劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初5781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人义乌坤圆建设有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1、本案涉及的纠纷属于劳动争议纠纷，故应适用仲裁前置程序，确定双方是否存在劳动关系应由仲裁委进行裁决，而非由法院审理判决，故一审程序错误。2、**与义乌坤圆建设有限公司之间存在劳动关系，就是义乌坤圆建设有限公司的项目经理，也以此为名义对外投标且中标，现工程未完工，不可以更换项目经理，此期间不可能为其停止社保，且此也非法院管辖范围。

被上诉人**答辩称，1、一审程序合法，本案一审的诉请为确认双方不存在劳动关系，不属于劳动仲裁范围，劳动仲裁委已作出不予受理通知书。2、**从未在义乌坤圆建设有限公司处工作，义乌坤圆建设有限公司也未向**支付过报酬，**也不知道或者授权义乌坤圆建设有限公司以其名义进行投标，双方不存在劳动关系是确定的。既然没有劳动关系，义乌坤圆建设有限公司不应为**缴纳社保，导致**无法找到工作。综上，请求驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1、请求确认**与义乌坤圆建设有限公司不存在劳动关系。2、请求判令义乌坤圆建设有限公司立即停止为**缴纳社保的行为，并脱离**与义乌坤圆建设有限公司的社保关系。

一审法院认定事实：2009年7月10日，**与浙江汉荣建设工程有限公司签订《聘用合同》一份，聘用合同约定：期限自2010年6月1日至2016年5月31日，合同期间乙方（**）将考取的市政二级建造师合格证明移交到甲方（浙江汉荣建设工程有限公司）上级主管部门进行注册，注册后的二级建造师证书及印章由甲方保管，并由甲方使用，证书的注销、遗失由甲方负责办理；合同期间甲方应支付乙方工资每年5000元整，六年共计人民币叁万元整，合同签订后付清等内容。同年12月10日，**考取的二级建造师注册证书聘用企业变更登记至浙江汉荣建设工程有限公司；2012年1月12日，变更登记至浙江永创建设有限公司；2013年3月18日，变更登记至义乌坤圆建设有限公司。2018年开始，义乌坤圆建设有限公司为**缴纳社会保险至2020年3月，但从未向**发放过工资。另，义乌坤圆建设有限公司曾与义乌市佛堂镇宝丹村民委员会（宝山头自然村）签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称：佛堂镇宝丹村（宝山头自然村）更新改造配套工程二标；工程地点：佛堂镇宝山头村；工程立项批准文号：佛政（2019）63号；资金来源：自筹；计划开工日期：2019年6月1日（具体以监理人发出的开工令为准），竣工日期：2020年1月31日（具体以实际竣工验收合格时间为准）；承包人项目经理：**等内容。庭审中，**陈述其没有在上述工地上过班及签过字，项目从未参与，系义乌坤圆建设有限公司冒用其名义签订该合同，任命其为项目经理。另查明，**因涉嫌受贿罪，于2013年10月10日被金东区人民检察院刑事拘留，同年10月24日被逮捕。2014年4月8日，金东区人民法院作出（2014）金东刑初字第124号刑事判决书，判决：“一、被告人**犯受贿罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月10日起至2019年10月9日止）。二、查扣的人民币3395元，福泰隆购物卡三张计3000元依法予以没收，其他依法继续追缴。”庭审中，**自认于2019年2月9日刑满出狱。**曾向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年5月7日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会以不属于劳动争议案件受理范围为由作出浙义乌劳人仲不（2020）7号不予受理案件通知书。**不服，与2020年5月8日诉至该院。

一审法院认为，劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。本案中，虽然义乌坤圆建设有限公司为**缴纳社会保险，但是义乌坤圆建设有限公司从未向**支付过工资，**陈述从未到义乌坤圆建设有限公司上班，且2013年10月10日至2019年2月9日，**因犯受贿罪被羁押，亦不可能向义乌坤圆建设有限公司提供劳动。综上，该院认定**与义乌坤圆建设有限公司之间不存在劳动关系。**要求确认其与义乌坤圆建设有限公司之间不存在劳动关系的诉讼请求，该院予以支持。社会保险费的催缴及停缴都属于社会保险费征收部门的法定职责，故**的该项诉请不属于法院受理民事诉讼案件的范围，依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国社会保险法》第七条、第五十八条、第六十三条、第八十三条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决：一、确认**与义乌坤圆建设有限公司之间不存在劳动关系。二、驳回**的其他诉讼请求。

二审期间，双方均未提交新的证据。

本院经审查，对一审查明的除义乌坤圆建设有限公司为**缴纳社会保险起止时间以外的事实予以确认。另查明，义乌坤圆建设有限公司自2012年8月开始为**缴纳社会保险至2020年4月，期间2019年1月、2月未缴纳。

本院认为，关于一审程序问题。**在向法院起诉前，曾向义乌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以申请事项不属于劳动争议案件受理范围为由作出不予受理通知书，**不服向一审法院提起诉讼，一审对此予以受理，符合法律规定，程序并无不当。关于一审实体处理问题。义乌坤圆建设有限公司虽为**缴纳社会保险，但其并未提供证据证明曾向**支付工资；**在2013年10月10日至2019年2月9日期间因犯罪被羁押，此期间不可能向义乌坤圆建设有限公司提供劳动，且目前在案证据也不足以证明**在刑满出狱后，接受了义乌坤圆建设有限公司的劳动管理并在公司安排下从事有报酬的劳动，故综合以上分析，一审确认**与义乌坤圆建设有限公司之间不存在劳动关系，并无不当。

综上，上诉人义乌坤圆建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　敏

审 判 员　　钱　萍

审 判 员　　张燕燕

二〇二〇年十一月十一日

代书记员　　钟李钰