江西琅琚建设有限责任公司、某某亚科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣10民初7号 原告：江西琅琚建设有限责任公司，住所地江西省金溪县景湖花园一期，统一社会信用代码913610277363636059。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江西仰山律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：李可时，男，1976年6月27日出生，汉族，住江西省金溪县，系公司项目经理，代理权限为特别授权。 被告：***亚科技有限公司，住所地江西省金溪县工业园D区，统一社会信用代码91361000MA389C8G3T。系外国法人独资。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江西论研律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告江西琅琚建设有限责任公司（以下简称琅琚公司）与被告***亚科技有限公司（以下简称惠亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭,分别于2022年5月30日、2022年7月12日公开开庭进行了审理。原告江西琅琚建设有限责任公司的委托诉讼代理人***、李可时，被告***亚科技有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告琅琚公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告惠亚公司向原告琅琚公司支付工程款806294.44元整。2.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年10月12日，原告琅琚公司与被告惠亚公司签订《工程承包合同》，合同约定：原告承担被告传达室、实体围墙、透视围墙、混泥土挡土墙及路面硬化；合同价款为1477980元，但按实际工程量并参照工程报价清单的单价结算等。之后，原告严格按照被告提供的图纸施工。2020年6月，该项目经理李可时以自身名义向抚州市中级人民法院起诉，在抚州市中级人民法院主持下原告与被告达成《和解协议》而申请撤诉。该《和解协议》约定：以江西**工程造价咨询有限公司鉴定结论作为涉案工程量的结算和支付依据，并在司法鉴定结论出具后15日内向原告支付工程款等。2022年1月17日，江西**工程造价咨询有限公司（以下简称**造价公司）鉴定工程量及工程造价为1750314.44元，现被告惠亚公司只支付工程款938020元，同时根据和解协议扣减工程逾期款6000元，余806294.44元至今未支付。根据《民法典》相关规定，被告应向原告支付工程款如诉求。综上，请求贵院依据事实和法律，维护原告的合法权益。 被告惠亚公司辩称：一、案涉工程存在非法转包，工程质量未经验收合格。原告承包涉案建设工程后，将整个工程非法转包给李可时个人施工建设，违反法律的禁止性规定，也违反了答辩人与原告签订的《工程承包合同》的约定。李可时个人不具有承包施工的资质，工程质量没有保证。工程现场事实情况也证明，围墙存在开裂，透视围墙栏杆没有按设计施工、改换了材质。所以，工程没有经验收合格，答辩人没有接受涉案部分工程，原告主张支付工程款，没有依据。二、案涉工程没有依约定，按设计施工建设。涉案工程中透视围墙，设计图纸要求围栏用不锈钢栏杆，围墙砖柱上需安装景观灯。而现实是，透视围墙改换成铁质栏杆，必定严重影响围栏使用寿命，增加养护难度和成本。另外，围墙砖柱上也未按设计图纸安装景观灯，影响整体美观。答辩人对此，曾通过上海锦天城律师事务所发函给原告,要求对此返工整改,但原告置之不理!所以，江公建价鉴字(2022)第1号《工程造价鉴定报告》“分部分项工程”中透视围墙栏杆计价97768.20元，与本案没有关联，应当剔除。三、工程存在严重延期。因为涉案工程没有按设计图纸施工，又非法转包给个人施工，质量没有保证，且原告拒绝整改、维修，导致工程没有验收交付，原告也未提交竣工验收报告。依据相关规定，应认定涉案工程至今没有竣工。根据《工程承包合同》约定，工程应在2019年11月22日前竣工，至今延期2年多，原告应承担工程延期违约责任。江公建价鉴字(2022)第1号《工程造价司法技术鉴定报告》（以下简称《工程造价鉴定书》）确定工期逾期违约核减6000元违约金，不客观、不**。答辩人要求从工程款中核减违约金50000元。四、江公建价鉴字(2022)第1号《工程造价鉴定书》不具有真实性、合法性，不应作为认定本案工程计价的依据。1、原被告签订的《工程承包合同》第七条明确约定工程计价方法为合同总包价1477798元(固定总价结算方式)，如有工程变量，按工程报价清单的单价计算并相应增减。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)第十六条、第二十二条规定，双方应按约定的计价方式结算工程款，任何一方请求造价鉴定的，不应支持。2、双方对案涉工程增量，在施工过程中已有签证单据确认，并确定有计价标准。经计算，工程增量造价金额为154796.83元。3、**造价公司在案涉工程造价鉴定过程中三易计价表，出现四个结论性工程总价金额(1425032.35元、1582524.96元、1705466.77元、1750344.12元)，而且表单中工程量前后都有变动(工程是经现场勘测的，基础数据应不变)，究竟何原因，实让答辩人怀疑其严重违反独立、客观、**的司法鉴定原则。还有，江公建价鉴字(2022)第1号《工程造价鉴定书》中“五、鉴定结论”工程造价金额大写为壹佰捌拾万零捌佰玖拾贰元伍角陆分，而小写却是1750314.44元，**造价公司认真负责的鉴定态度，可见一斑。综上，案涉工程计价应严格根据《工程承包合同》的约定，按固定计价方式结算，金额为1632594.83元(与原告自行委托抚州大地公司的造价鉴定金额1642325.51元相当)。在此基础上，再减除相应的维修费、工程延期违约金，来确定答辩人尚欠工程款。 原告琅琚公司围绕诉讼请求向本院依法提交了下列证据： 证据1.原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证及被告营业执照，证明双方主体适格。证据2.《和解协议》及**造价公司《工程造价司法技术鉴定书》，证明工程量及工程造价为1750314.44元。被告惠亚公司对以上证据发表质证意见如下：对证据1无异议，对证据2三性均有异议，该《和解协议》上面代表惠亚公司方的签字人员**没有公司授权，协议上没有公司印章，**是否具有协商鉴定事项的权限公司不予认可，当时该《和解协议》，是李可时起诉惠亚公司一案的（案号为（2021）赣10民初399号），本案诉讼主体与另案不同，不应该作为本案的证据使用。另外，《工程司法技术鉴定书》不应作为本案工程计价的依据。 本院认为，对证据1三性予以确认，原被告主体适格。对证据2，该《和解协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，签字人员**系本院（2021）赣10民初399号案件中，惠亚公司的特别授权的代理人，其有权代表惠亚公司签订《和解协议》故对《和解协议》予以确认；涉案《工程造价司法技术鉴定书》系依据《和解协议》而进行工程造价鉴定，无证据显示该鉴定书具有应予撤销的情形，故对该《工程造价司法技术鉴定书》予以确认。 被告惠亚公司向本院依法提交了下列证据：证据1.设计说明一份，证明透视围墙栏杆设计为不锈钢栏杆。证据2.工程完工后栏杆照片一张，证明原告将透视围墙不锈钢栏杆设计改为铁质栏杆施工，景观灯也没有安装，且一直未返工整改。证据3.透视围墙照片六张，证明围墙多处开裂，照片可以看出开裂并非龟裂，应该是基础不稳。证据4.律师函一份，证明被告没有接收原告工程交付，要求返工整改。证据5.鉴定汇总表四份，我方在鉴定过程中被告共收到四份工程报价汇总表，具体四份如下：2022年1月17日，鉴定总价175万元，2021年12月20日鉴定总价158万元，2021年12月19日价格汇总表170.5万元，第四份我们没有收到工程量清单看不到时间，我们推断时间为第三个数据之后，金额为140.5万元。证明原告提交的《工程造价鉴定书》，**造价公司鉴定过程是非常不严谨不认真，我们判断独立鉴定受到影响，鉴定结论总价大小写不一致。证据6.《工程承包合同》，证明案涉工程承包价、工程支付、逾期交付的情形。 原告琅琚公司对以上证据发表质证意见如下：对证据1-3的真实性、合法性无异议，2021年11月19日《和解协议》第一条写得非常清楚，我方认为被告提出的证据与本案没有关联性；对证据4，要求被告提交已经邮寄至他们的证据，才能确定是否收到；对证据5三性无异议，**造价公司先后四份鉴定意见，充分说明了他们公司的认真性、**性、科学性，在实际得出结论工程总造价是175万余元；对证据6的真实性、合法性不持异议，但关联性有异议，因为双方在2021年11月19日达成了新的债权债务关系，故不能再以该合同约束双方。 本院认为，对证据1-3的真实性、合法性予以确认，对关联性在后面裁判说理部分予以阐述；对证据4，由于惠亚公司没有提交该律师函已经邮寄至琅琚公司，故对证据4不予确认；对证据5真实性予以确认，但并不能达到被告的证明目的，故对其关联性不予认定。琅琚公司对证据6的真实性无异议，本院对证据6予以确认。 根据当事人陈述、经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年，惠亚公司作为甲方与琅琚公司作为乙方签订《工程承包合同》，合同主要内容为：一、工程名称:***科技有限公司传达室、围墙及挡土工程。二、工程内容:传达室、实体围墙、透视围墙、混凝土挡土墙及路面硬化(以设计图纸及工程量清单为准)。三、工程地点:***技有限公司厂区。四、承包方式:包干工程单所有工程。五、合同工期:40**(不可抗拒天除外)。六、质量标准:该工程必须按照设计图纸要求及国家有关的施工规范进行施工，达到合格工程标准。七、合同价款:壹佰肆拾柒万柒佰玖拾捌元(如有增、减工程量，按实际工程量并参照工程报价清单的单价结算)。八、结算方式:工程竣工验收合格后，按照实际工程量进行结算。九、付款方式:工程总量完成50%付总工程款的30%，工程竣工付总工程款的80%，余款在工程验收合格后付清。十、双方责任。……5、乙方必须按期完工，每延期一天罚款200元。…… 合同签订后，案涉工程由琅琚公司的项目经理李可时实际施工建设。案涉工程建设过程中，2020年1月18日惠亚公司向琅琚公司转账443340元，备注为工程款；2021年1月15日惠亚公司向李可时转账495020元，备注为工程款，以上共计支付938020元。 2020年10月18日，原告琅琚公司委托抚州大地建设监理造价有限公司对案涉工程进行工程总价结算审核，审核总价为1642325.51元。但惠亚公司对该结算总价不予认可。 2021年9月6日，李可时作为原告，以惠亚公司为被告、琅琚公司为第三人提起诉讼，案号为（2021）赣10民初399号，要求惠亚公司向李可时支付工程款。诉讼过程中，惠亚公司委托**造价公司对案涉工程进行工程总价结算审核。 2021年11月19日，经本院主持调解，惠亚公司（甲方）、琅琚公司（乙方）、李可时（乙方）在抚州中院法官见证下在惠亚公司传达室内签订了《和解协议》，内容如下：因建设工程施工合同纠纷一案，在抚州市中级人民法院合议庭的主持下，甲乙双方达成如下和解协议：一、甲乙双方同意聘请江西**工程造价咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，且以2021年11月19日的现场勘测结果为检材，并以该司法鉴定结论作为涉案工程量的结算和支付依据。二、对施工中存在的所有质量问题(以上述鉴定机构确定的维修费用为准)，从应支付的工程价款中予以扣除。三、在扣除甲方已经支付的涉案工程款后，如还有未付工程款，在司法鉴定结论出具后15日内，甲方支付到乙方江西琅琚建设有限责任公司账户。四、在本协议签字后，李可时撤销起诉。五、协议签订地:***亚科技有限公司厂区。本协议一式四份。协议下方**手写捺印内容：“甲方同意乙方李可时给付逾期完工工程款六千元给甲方，从甲方应付工程款中扣除。”惠亚公司特别授权的委托诉讼代理人**律师在《和解协议》甲方处签字捺手印，琅琚公司的项目经理李可时在《和解协议》乙方处签字捺手印，琅琚公司另加盖公司印章。协议签订同时，李可时向本院提交了《撤诉申请书》，撤回对惠亚公司的起诉。 2022年1月17日，**造价公司对案涉工程作出江公建价鉴字（2022）第1号《工程造价鉴定书》，鉴定结论为：该***技东侧围墙道路及门卫房工程已完成的工程量及工程造价为壹佰捌拾万零捌佰玖拾贰元伍角陆分（1750314.44元）。针对报告上金额大小写不同的问题，根据《工程造价鉴定书》中《单位工程投标报价汇总表》显示报价合计1750314.44元，以及经本院传唤鉴定人到庭询问，鉴定人陈述报价是1750314.44元。其中，第43项现场维修费核减10000元，第44项工期逾期核减6000元。另外，根据琅琚公司**的设计说明第4条第（2）款载明，透视围墙栏杆设计为不锈钢栏杆，鉴定人当庭陈述现场透视围墙栏杆用的是铸铁的材质，《工程造价鉴定书》表-08第19项透视围墙栏杆计价97768.2元是按照现场铸铁的材质得出的。 本案争议焦点为：被告惠亚公司需向原告琅琚公司支付多少工程款？ 本院认为，本案双方当事人在本院（2021）赣10民初399号案件中，达成了《和解协议》，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，各方当事人均应按照协议内容履行义务。该协议约定，双方同意聘请江西**工程造价咨询有限公司对涉案工程进行司法鉴定，以签订协议当天的现场结果为检材，并以该司法鉴定结论作为案涉工程量的结算和支付依据。现江西**工程造价咨询有限公司已经对涉案工程造价作出了1750314.44元的结论，在无证据证实该鉴定报告存在应当撤销的情形下，《工程造价司法技术鉴定书》也系合法有效，该鉴定书认定的造价金额应为双方作为涉案工程的结算、支付金额。 被告惠亚公司提出，案涉工程存在非法转包，工程质量未经验收合格，原告主张支付工程款没有依据。本院认为，原、被告系《工程承包合同》签订的双方，现工程已经结算，被告惠亚公司应履行给付义务，其提出工程存在非法转包不能作为其拒付工程款的理由。另双方当事人已经签订了《和解协议》，该协议内容中已经附加了支付工程款的条件（包括涉案工程中质量问题也已经从工程款中扣除），且涉案工程被告已经使用，应视为被告惠亚公司对涉案工程验收合格无异议，故对被告惠亚公司这一主张不予支持。 被告惠亚公司还提出，案涉工程没有依约定，按照设计施工建设，也即设计图纸要求围栏用不锈钢栏杆，而原告却使用铸铁材质，严重影响围栏使用年限，增加养护难度和成本，故《工程司法造价鉴定书》透视围墙栏计价97768.20元应予剔除。经查，原告对双方约定围栏所用材质为不锈钢不持异议，从鉴定人当庭陈述，可以认定最终围栏所用的材质为铸铁，双方在《和解协议》中对此也未有约定，但被告惠亚公司主张铸铁、不锈钢的使用年限不同和增加养护难度和成本并未提交证据予以证实。因案涉工程已经由惠亚公司实际使用，工程造价的鉴定意见也是按照实际使用的铸铁围栏的价格计算工程价款的。如果在工程质保期内发生质量问题，惠亚公司可以另行主张。故对惠亚公司这一主张也不予支持。 被告惠亚公司最后提出，工程存在严重延期，按照《工程承包合同》应从工程款中扣除5万元违约金。经查，双方当事人在《和解协议》中对逾期完工，已经约定了扣除6000元，且该6000元也已经在《工程司法技术鉴定书》工程款中予以扣除，故对惠亚公司这一主张不予支持。 综上，被告惠亚公司应按照《和解协议》约定内容给付原告琅琚公司812294.44元（1750314.44元-938020元），由于原告琅琚公司只诉请806094.44元，该行为系琅琚公司对自己权利的放弃，故被告惠亚公司应向原告琅琚公司支付806294.44元，原告琅琚公司诉讼请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十七条之规定，判决如下： 被告***亚科技有限公司在本判决生效后十日内向原告江西琅琚建设有限责任公司支付工程款806294.44元。 如果被告***亚科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11862.94元，由被告***亚科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。 审 判 长　*** 审 判 员　黄　皓 审 判 员　余　磊 二〇二二年九月二十一日 法官助理　占　乔 书 记 员　***