某某1与某某2、宁夏太阳升园林绿化工程有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区平罗县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁0221民初3539号

原告（反诉被告）：**1，住平罗县。

被告（反诉原告）：**2。

委托诉讼代理人：陈某，宁夏鑫源律师事务所律师，特别授权代理。

被告：宁夏太阳升园林绿化工程有限公司。

法定代表人：麻某。

被告：平罗县自然资源局。

负责人：昝某。

委托诉讼代理人：薛某，宁夏信援律师事务所律师，特别授权代理。

原告（反诉被告）**1与被告**2（反诉原告）、宁夏太阳升园林绿化工程有限公司（以下简称太阳升园林公司）、平罗县自然资源局建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年10月12日立案后，被告**2提起反诉，本院依法适用简易程序，公开开庭合并进行了审理。原告**1、被告**2的委托诉讼代理人陈某、被告平罗县自然资源局的委托诉讼代理人薛某到庭参加诉讼，被告太阳升园林公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理，本案现已审理终结。

原告**1提出诉讼请求：1.判令被告**2、宁夏太阳升园林公司支付原告工程款及违约金、利息68490元（其中工程款18490元、违约金、利息5万元）；2.上述款项由被告平罗县自然资源局在未付款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：2017年下半年被告太阳升园林公司从原平罗县林业局（后该局与平罗县国土资源局合并为平罗县自然资源局）承包了位于平罗县唐徕渠带状公园的建设工程施工与绿化工程，后被告太阳升园林公司又将该工程转包给被告**2，2018年6月15日被告**2又将该工程的景观绿化内所有透水混凝土承包给原告建设施工，并签订了《透水砼承包合同》，约定了每平米110元，最终结算面积按照实测实量进行结算，同时该合同还约定了其他权利与义务，其中该合同第八条约定如有违约赔偿违约金5万元等；后原告于当年的7月底全部完工，并在交付使用时经双方确认实际施工面积为1059平米，现该工程交付使用已两年之久，但被告仅支付了部分款项，下剩的18490元未付。

被告**2辩称，原告要求被告**2支付违约金及利息的诉讼请求不能成立，原告并未按照双方签订合同的第三条质量和验收标准的规定保质保量的完成工程，原告违约在先，应依法承担违约责任；合同中明确约定，原告以包工包料的方式承包工程，其应提供原材料合格的证明文件及验收报告及相应的材料验收报告单，在被告要求原告提供上述报告单时，原告至今未提供；在合同中双方明确约定，工程未经甲方及建设单位、监理单位三方的验收，出现工程质量问题的责任，由原告方承担，庭审中，被告会提供建设单位要求原告因质量不合格责令原告整改的证据以证实原告施工工程质量不合格，应承担违约责任的证据。因此原告要求被告**2承担责任的诉讼请求依法不能成立。

被告平罗县自然资源局辩称，涉案工程尚未验收审计，原告已经依据合同约定向施工方被告太阳升园林公司支付了工程款，不存在欠付。涉案工程为2017年4月26日通过招标确认的由被告太阳升园林公司施工的平罗县唐徕渠带状公园三期景观绿化工程。2017年5月4日，被告平罗县自然资源局与被告太阳升园林公司签订平罗县唐徕渠带状公园三期(鼓楼东街一东风路段东侧)景观绿化工程施工合同，合同约定工程养护期为三年，2017年11月6日至2020年11月6日，苗木成活率达到95%以上验收合格，截至目前该工程未过养护期，尚未验收并进行审计决算。根据施工合同及中标文件的约定，涉案工程合同价格为固定合同单价，合同总额为6348392.89元。付款进度为分期、分批进行拨付，工程验收审计决算前最高不能支付超过工程款的70%，截止目前被告平罗县自然资源局已经向原告支付了3809596.19元，支付了60%的款项，符合合同的约定，不存在欠付，原告要求被告平罗县自然资源局承担连带清偿责任没有任何法律依据。

反诉原告**2提出诉讼请求：1.请求判决被反诉人**1支付违约金50000元；2.反诉费由被反诉人**1承担。

事实与理由：2018年6月15日，经协商反诉人与被反诉人签订一份《透水砼承包合同》，合同约定反诉人将平罗县唐徕渠带状公园三期景观绿化工程内所有透水混凝土以包工包料的方式承包给被反诉人施工。双方对工程的价格、面积、承包范围、质量及安全验收标准均做出明确约定，合同第八条约定以上条款双方共同执行，不得违反，谁违反谁赔偿对方5万元违约金。合同签订后反诉人按约履行支付被反诉人工程款的义务，可被反诉人却未按照合同约定的施工质量验收规范、地方规范要求施工，更未达到工程发包方、建设单位、监理方的工程质量验收标准，因工程质量未达到质量验收标准，导致工程监理方和发包方多次发出书面责令限期整改通知书，由此可见是被反诉人未按照合同约定的质量要求履行施工义务，其行为已经违约，应按照合同约定承担反诉人违约金50000元。故提起反诉，请求依法支持反诉人的反诉请求。

原告**1辩称，原告认为被告公司已经验收合格，并于2018年9月20日要求原告开具宁夏商建建筑工程有限公司发票一张，金额含税发票5万元专票，税费1456.31元，个人所得税未加，以上充分证明被告已验收原告平罗县唐徕渠带状公园透水混凝土项目合格，并于2018年9月29日打入原告农业银行平罗支行账户。以上表明被告已经通过验收，所付款项达到付款率的97%。

被告平罗县自然资源局辩称，与被告平罗县自然资源局无关。

被告太阳升园林公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及证据。

原告**1为支持其主张提交以下证据：

1.2018年8月16日**2与原告**1微信转账电子凭证打印件2张，金额为2万元；2018年7月3日**2以微信转账电子凭证打印件3张，金额为3万元；中国农业银行转账记录（2018年9月29日）打印件、营业执照复印件一份，证明因被告已经验收合格所以付款率达到97%。

2.照片3张打印件，证明被告成品保护不到位所造成的现在的工程损坏。

3.2019年12月9日和被告短信聊天记录打印件2张，证明被告对工程量的确认。

4.透水混凝土承包合同原件一份，证明合同成立。

5.证明原件一份，证明这项工程是由平罗县自然资源局认可的、批准的。

被告**2对原告**1出示的证据质证后对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，被告**2按约履行合同义务，不能证实工程验收合格，工程的验收合格要经甲方、建设单位及监理单位三方验收合格，才能达到验收合格标准，被告按约支付工程款不能证实工程合格，因原告施工工程质量不合格，原告无权要求支付3%的质保金。对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该组证据不能达到被告已经对涉案工程的质量得到确认。对证据3的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该组证据的抬头信息为黄小东，不能证实双方对工程量的确认。对证据4的真实性、合法性、关联性及证明目的无异议，但该证据能够证实双方对工程质量验收标准及违约责任作出明确约定，该合同将会和被告**2庭审的证据相互印证，原告工程存在质量不合格、未经验收、违约责任由原告承担的事实。对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，该证据只能证实施工需要汽油，原告具有购买的资质。

被告平罗县自然资源局对原告**1出示的证据质证后对证据1、2、3、4的质证意见与被告**2的质证意见一致，对证据5的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，该证据只能证实原告就涉案工程购买汽油的事宜经被告平罗县自然资源局予以认可，但该证据不能体现原告与被告**2在涉案工程中属于何种关系。

被告**2为证实其主张提交以下证据：

1.透水砼承包合同原件一份，照片11张，证实原告施工的工程未达到质量验收规范和质量验收标准，涉案施工工程存在严重的质量问题，至今工程未按照合同第三条第一款的约定，工程必须通过甲方及建设单位、监理单位的验收，该组证据同时证实原告违反合同对工程质量的约定，应按照合同第八条的规定支付被告5万元违约金。照片能够证实原告承包的工程存在质量问题的事实。

2.限期整改通知书原件2份，证实原告施工建设的工程存在严重的质量问题，时至2020年8月4日、8月27日因原告施工的工程存在质量问题，导致工程未组织竣工验收，原告要求被告承担责任的诉讼请求不能成立，同时证实在合同履行中，原告具有违约行为和违约事实。

原告**1对被告**2出示的证据质证后对证据1中的合同无异议。对被告提供的照片的地点有异议，时间有异议，该份照片不能证实此体现的是唐徕渠带状公园工程的照片，这几张照片中均体现出是因为被告成品保护不到位造成的工程不合格，照片中的时间也不明确。对证据2中的两份证据均有异议，平罗县自然资源局出具的整改通知书的真实性有所怀疑，平罗县自然资源局属于被告之一，目的有所怀疑；两份证据是原告向法院提出诉讼20日由平罗县法院向原告提供两份整改通知书，根据合同中的约定，下发通知书的时候原告给被告交付工程已经1年之久。

被告平罗县自然资源局对被告**2出示的证据无异议。

被告平罗县自然资源局为证实其主张提交以下证据：

1.《平罗县唐徕渠带状公园三期景观绿化工程施工合同》一份，证实1.第一部分合同协议书第二条约定工程养护期为三年，2017年11月6日至2020年11月6日，苗木成活率达到95%以上验收合格，截止目前该工程未过养护期，尚未验收并进行审计决算；第一部分合同协议书第四条约定合同价格形式为固定综合单价，总价为634.839289万元；第二部分通用条款12.4.1付款周期约定工程进度款由被告分期、分批进行拨付，工程验收审计决算前最高不能支付超过工程款的70%，工程审计决算后支付剩余资金（除质保金）。

2.限期整改通知书两份，证明养护期内涉案工程存在质量问题，被告平罗县自然资源局向被告太阳升公司发出限期整改通知书，要求进行整改，养护期满后无任何质量问题将组织验收。结合证据1证实涉案工程养护期未过且存在质量问题，仍未验收决算。

3.中国农业银行客户专用回单5份，财政资金直接支付凭证一份。证实被告平罗县自然资源局已经向被告太阳升公司支付了380.959619万元工程进度款，结合证据1关于进度款不得超过70%的约定，证实被告平罗县自然资源局不存在欠付，不应该承担清偿责任。

原告**1对被告平罗县自然资源局出示的证据质证后无异议。

被告**2对被告平罗县自然资源局出示的证据质证后无异议。

原、被告提交的证据本院审查后认为，原告提交的证据1具有真实性、合法性、关联性，但达不到其证明目的，对证明目的不予采信；证据2、3被告不认可，本院依法不予采信；证据4本院依法予以采信；证据5与本案无关，本院依法不予采信。被告**2出示的证据1中的合同原告无异议，本院依法予以采信，照片原告不认可，且无其他证据佐证，本院不予采信，证据2本院依法予以采信。被告平罗县自然资源局出示的证据原告**1、被告**2质证后无异议，本院依法予以采信。

本院经审理认定事实如下：2017年5月4日，平罗县林业和城市管理局（建设单位、甲方）与太阳升园林公司（施工单位、乙方）、平罗县城市公共事业管理所（实施方、丙方）签订《平罗县唐徕渠带状公园三期（鼓楼东街-东风路段东侧）景观绿化工程施工合同》，合同第一部分第四条约定签约合同价为人民币6348392.89元；合同第三部分专用条款12.4.1约定，工程进度款由甲方筹措，根据工程资金来源，分期、分批进行拨付，工程竣工审计决算前最高不能超过工程款的70%，工程竣工待审计决算后支付剩余资金（质量保证金5%），工程保修期满后支付质保金。合同还约定了工期、质量标准、工程概况等事项。该合同签订后，太阳升园林公司将其中部分工程分包给本案被告**2，**2将其中该合同内所有透水混凝土以包工包料方式承包给本案原告**1，双方于2018年6月15日签订《透水砼承包合同》，约定每平米110元，暂时按照600平方米计算；最终结算面积按实测实量进行结算，此价格为包干价格；工程内所有厚度为80mm厚，颜色为红色的透水混凝土，有关透水混凝土的所有材料、机械、设备、人工均由**1承担且包括后期的混凝土不少于7天的养护、切缝、灌缝、维修等；配料、浇筑、切缝、灌缝、养护、维修刷漆均符合要求，质量达到合格标准，必须通过**2及建设单位、监理单位的验收；**1进场后**2付30%材料款，项目部验收合格后，付到97%，剩余3%保修期一年后一次付清；合同还约定了其他事项。2020年8月4日，平罗县自然资源局向太阳升园林公司发出限期整改通知书，就涉案工程存在铺设透水砼养护不到位，导致部分出现坑洼，掉漆等现象，影响行人正常锻炼，要求太阳升园林公司接到通知书15日内进行整改，整改完毕后平罗县自然资源局尽快组织竣工验收。2020年8月27日，平罗县自然资源局向被告太阳升园林公司发出责令限期整改通知书，要求对2020年8月4日发出的限期整改通知书中存在的问题尽快整改，并报平罗县自然资源局尽快组织竣工验收。截止本案诉讼前，被告平罗县自然资源局向被告太阳升园林公司支付工程款3806216元，被告向原告支付9.8万元，原告以被告尚未支付下剩工程款为由提起本讼。**2以**1存在违约为由，提起反诉。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。原告**1与被告**2签订的《透水砼承包合同》第一条约定每平米110元，暂时按照600平方米计算，最终结算面积按实测实量进行结算。原告**1出示的证据无法证实其工程量；《透水砼承包合同》第五条约定**1进场后**2付30%材料款，项目部验收合格后，付到97%，剩余3%保修期一年后一次付清，涉案工程并未竣工验收，原告**1亦未提交证据证明该工程已投入使用，其要求被告支付下剩工程款的条件未成就，故原告的诉讼请求本院依法不予支持。反诉原告**2出示的证据无法证实原告**1违约，对其反诉请求本院依法不予支持。被告太阳升园林公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、答辩等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条《中华共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、驳回原告（反诉被告）**1的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）**2的诉讼请求。

本诉案件受理费756元，由原告**1负担。反诉案件受理费525元，由反诉原告**2负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院，并在递交上诉状后七日内，凭本判决书向宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交，视为放弃上诉。

审 判 员　王连福

二〇二一年一月七日

法官助理　李旭霞

书 记 员　马茹梦

附件1：相关法律规定：

（一）、《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

（二）、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

（三）、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

附件2：《中华人民共和国民事诉讼法》