银川琼天园林工程有限公司与中宁县林业局承揽合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017）宁民终211号

上诉人（原审原告）：银川琼天园林工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区。

法定代表人：梁天龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：何文涛，宁夏善知律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王香君，宁夏善知律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中宁县林业局（原中宁县林业和枸杞产业发展局）。住所地：宁夏回族自治区中宁县。

法定代表人：刘自祥，该局局长。

委托诉讼代理人：李治中，该局副局长。

委托诉讼代理人：王新慧，宁夏丰安律师事务所律师。

上诉人银川琼天园林工程有限公司（以下简称琼天公司）因与被上诉人中宁县林业局承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院(2017)宁05民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人琼天公司的委托代理人何文涛、王香君，被上诉人中宁县林业局的委托代理人李治中、王新慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人琼天公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，改判支持琼天公司的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由中宁县林业局承担。事实和理由：一、原审认定琼天公司提交的证据不能证明中宁县林业局存在违约是错误的。《中宁县生态林业节水灌溉项目造林绿化合同》明确约定，苗木保存率达到85%以上视为合格......中宁县林业局应当在对涉案工程进行验收后，在2010年10月30日支付工程款的30%；2011年5月30日支付工程款的20%；2011年12月31日付清剩余工程款。原审认定涉案工程栽植苗木保存率达到85%，中宁县林业局在工程验收合格后应当按照合同约定向琼天公司支付工程款。截至目前，中宁县林业局仍拖欠琼天公司工程款未付，中宁县林业局的行为已经构成严重违约。二、原审从2016年4月26日起算利息，明显错误。本案为承揽合同纠纷，按照合同法第二百六十三条关于承揽合同的付款方式规定，中宁县林业局最迟应在2011年12月31日付清全部工程款。琼天公司从2012年1月1日主张逾期付款利息，合理合法。三、原审认定”中宁县林业局向第三方支付的936868.5元抗旱费用应由琼天公司负担”完全错误。该抗旱费用由两部分组成，一是中宁县林业局擅自支付给轿子山林场的332000元，二是中宁县林业局支付给第三人的604868.5元。首先，332000元抗旱费是中宁县林业局支付给轿子山林场的，并未支付给琼天公司，且中宁县林业局在一审质证时自认该费用是中宁县财政单独安排的资金，与琼天公司工程款无关，所以不应扣除该笔费用。其次，中宁县林业局自行扣除的所谓604868.5元”抗旱费用”的相关扣款凭证，是中宁县林业局单方制作的，该笔费用是否真实支出以及是否用于涉案工程抗旱，没有证据证实。曹之治在《欠付资金确认单》上签字的时间远迟于中宁县林业局的扣款时间，曹之治签字完全是为了尽快拿到工程款用以支付工人工资及偿还银行贷款，不代表琼天公司对中宁县林业局已付款情况的任何确认。另外，合同约定琼天公司有”浇水”的义务，但浇水的义务绝不等同于”抗旱”，涉案造林工程发生旱情的根本原因是中宁县林业局提供的灌水基础设施存在严重问题造成的。因此，即使上述款项确实用于涉案工程抗旱，也应当由中宁县林业局承担。四、涉案工程是政府组织的绿化工程，虽然双方在合同中没有约定灌水基础设施事宜，但中宁县林业局作为发包方，为涉案工程提供必要、合格的农业水利灌溉设施是其法定义务和行业惯例。中宁县林业局未及时提供合格的灌溉设施，导致琼天公司栽种的苗木面临大面积枯死的危险，在多次向中宁县林业局反映无果的情况下，不得已自行垫付12645545元进行抗旱，该费用应由中宁县林业局承担。

中宁县林业局辩称，一审判决认定事实清楚，琼天公司的上诉理由不能成立。一、琼天公司没有证据证明我方违约。案涉合同没有约定结算时间，合同约定付款30%的条件不成熟，所以推迟验收。涉案工程在2011年由相关部门组织验收，但根据政府投资工程相关规定，应由审计部门委托第三方机构审计后才能支付。二、涉案工程款与承揽合同报酬不同，本案不适用合同法第二百六十三条关于付款方式的规定。一审判决从2016年4月26日起算利息是合情合理的。三、关于抗旱费用由谁承担的问题。这笔费用用于购买树苗、补栽以及保证树苗成活率的抗旱浇水，这些均是琼天公司应尽的义务。琼天公司将浇水、抗旱进行割裂，是不符合工程造林的实际情况。

琼天公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中宁县林业局支付琼天公司工程款2208284.50元，利息872596.97元（自2012年1月1日起按同期银行贷款利率暂计算至2016年5月1日），本息合计3080881.47元，利息继续主张至款项实际付清之日；2.依法判令中宁县林业局支付琼天公司违约金91014.5元；3.依法判令中宁县林业局赔偿因其违约给琼天公司造成的其他各项损失1264546.50元；（上述三项诉请金额共计4436442.47元）；4.本案诉讼费用由中宁县林业局承担。

一审法院认定事实：2010年3月2日，琼天公司与中宁县林业局签订《中宁县生态林业节水灌溉项目造林绿化合同》一份，合同约定：乙方（琼天公司）在合同规定的期限内向甲方（中宁县林业局）提供合格枣树苗木74520株，苗木规格要求以地径为准，其中：地径5厘米以上苗木44710株，地径3-5厘米苗木29810株；新疆杨苗木（胸径5厘米以上）4000株。枣树苗木品种以中宁圆枣、同心圆枣为主，以景泰大枣、骏枣、灰枣、梨枣、团枣、油枣、木枣等品种为替代品种。枣树苗木及造林的综合价格为：地径5厘米以上每株93元，地径3-5厘米每株60元；绿化苗木采用胸径5厘米以上的大规格新疆杨苗木，每株综合造价40元。乙方必须负责栽植管护工作，确保苗木成活率达到98%（滚泉坡山地达到95%）以上，保存率达到85%以上。栽植期限为新疆杨栽植于3月25日开始，4月10日前结束；枣树栽植于4月11日开始，5月10日前全部结束。乙方必须确保苗木”两率”达到标准，保存率达到85%以上的，按照实际栽植株数计算；保存率达不到85%以上者，按照实际保存株数付款，所造成的损失由乙方自己承担。造林结束后，甲方会同监察、审计、财政、纪检等部门对本合同中乙方的造林成活率、保存率按照《中宁县生态林业节水灌溉项目造林绿化技术要求及验收细则》分别进行验收，甲方向乙方提供的技术要求及验收细则为本合同的组成部分。乙方负责苗木管护期限为两年，2011年10月经验收后移交甲方管理。此外，合同还约定参加竞标时，乙方要向甲方交纳合同履约保证金，合同履约保证金缴纳的标准为合同总造价的6%。合同履约完成后，如果乙方能在合同规定的时间内保质保量完成所中标段全部苗木供应栽植任务且验收合格后，由甲方负责将合同履约保证金全部无息退还给乙方；如果乙方不能在合同规定的时间内保质保量完成所中标段全部苗木供应栽植任务或验收不合格，则甲方不予退还乙方履约保证金。双方约定的付款方式为：前期先由乙方垫付工程款，2010年6月30日由甲方按照实际供应栽植数量为乙方预付工程款的30%；2010年10月30日经甲方组织人员验收，保存率达到85%以上视为合格，再按实际栽植数量结算并支付乙方工程款的30%；2011年5月30日，支付乙方工程款的20%；2011年12月31日付清剩余工程款。若保存率在85%以下，视为不合格，将按照实际保存株数付款。双方的职责为：甲方负责为乙方划定区划区域范围；工程结束后，甲方对乙方的造林工程进行验收；甲方所用苗木数量级规格发生变化，需要调整时应提前5天通知乙方进行变更。乙方的主要职责为必须确保苗木”两率”达标，否则，所造成的损失乙方自己承担。双方约定的违约责任为：甲、乙双方任何一方违约，除赔偿对方实际经济损失外，还应支付对方合同总造价10‰的违约金。

合同签订后，琼天公司按照合同约定购置苗木栽植。后琼天公司对完成工程作出竣工决算表，其中栽植红枣84051株，验收保存71820株，栽植杨树4582株，验收保存3607株，平均保存率85.1%。2011年，中宁县发改局、财政局、审计局、监察局会同中宁县林业局对琼天公司完成的工程进行了验收，其中红枣上报栽植株数为87479株，验收成活株数为69215株，杨树上报栽植株数为4582株，验收成活株数为3607株，在竣工验收汇总表中说明本表成活株数不含每穴双苗株数和天然气工程、蓄水池开挖、管道开挖等征占林地挖毁的枣树和杨树。2011年11月25日，涉案工程交付中宁县林业局管理。2016年4月26日，中宁县人民政府召开第82次常务会议，其中《关于提请研究中宁县绿化工程造价超合同价10%有关问题的汇报》材料的附表中记载琼天公司完成的涉案工程核审价款为9101452元。宁夏建设工程招标代理中心（有限公司）接受中宁县审计局的委托，于2016年1月15日作出中宁县高效节水农业项目（生态林）一期工程大青山项目区四标段竣工结算审核报告，载明核审值：9101452元。中宁县林业局支付7829936元工程款后对于下剩的工程款经琼天公司催要至今未付，故琼天公司诉至法院提出前述诉讼请求。

原审另查明，2010年夏季，因高温导致天气干旱，为了确保造林绿化工程的顺利实施，中宁县人民政府整体牵头组织了抗旱，其中安排中宁县轿子山林场负责大青山节水农业示范项目工程第三、四、五标段的抗旱工作，并拨付抗旱费用332000元。

原审法院认为，琼天公司与中宁县林业局签订的《中宁县生态林业节水灌溉项目造林绿化合同》系双方当事人真实意思表示，内容客观真实，不违反法律、行政法规规定，合法有效，应受法律保护。合同签订后，琼天公司即组织人员购置并栽植苗木，后中宁县林业局对琼天公司栽植的苗木会同其他部门进行验收后接收管理。现双方均认可涉案项目最终的审计决算价为9101452元。琼天公司主张中宁县林业局已向其支付工程款6893067.50元，下欠2208284.50元，中宁县林业局辩称已支付7829936元，欠付琼天公司1271516元。双方争议的工程款差额集中反映在中宁县林业局提交的付款凭证中2010年3、4、5、6、7、8、11-16及2011年3、4、5号凭证记载的款项，经核总金额为936868.5元。中宁县林业局陈述上述款项为第四标段抗旱浇水及购买枣树苗支出费用，因抗旱浇水及对死亡苗木补载是琼天公司保证苗木成活率必须进行的工作，也是为了履行合同应尽义务，且琼天公司对中宁县林业局提供的《高效节水项目一期大青山项目第四标段和《项目资金支付确认书》真实性无异议，作为琼天公司第四标段负责人的曹之治也在上述文件中签字确认，应视为琼天公司对中宁县林业局委托第三方代为履行抗旱浇水义务的认可，故中宁县林业局向第三方支付的936868.5元抗旱费用应由琼天公司负担。但中宁县林业局拨付中宁县轿子山林场的332000元用于琼天公司承揽工程之外的第三、五标段64457元，该款项不应由琼天公司负担。经核，中宁县林业局尚欠付琼天公司工程款1335973元，中宁县林业局应予支付琼天公司，对琼天公司要求中宁县林业局支付工程款的诉讼请求部分予以支持。对中宁县林业局辩称合同约定的付款条件不符合《中宁县政府投资建设项目审计办法》和《中宁县政府投资项目资金管理暂行办法》规定，应属无效约定的意见没有事实及法律依据，对该辩解不予采纳。

对琼天公司要求中宁县林业局支付自2012年1月1日至2016年5月1日的利息872596.97元的请求。涉案项目竣工后双方分别对栽植株数、成活株数及保存率进行了清点统计，其中琼天公司统计结果为栽植红枣84051株，验收保存71820株，栽植杨树4582株，验收保存3607株，平均保存率85.1%。中宁县林业局验收结果为红枣上报栽植株数为87479株，验收成活株数为69215株，杨树上报栽植株数为4582株，验收成活株数为3607株，平均保存率79%。双方统计数据不尽一致。但在中宁县林业局竣工验收汇总表中说明本表成活株数不含每穴双苗株数和天然气工程、蓄水池开挖、管道开挖等征占林地挖毁的枣树和杨树，上述情况表明，中宁县林业局统计的数据未将损毁的苗木数量统计在内，显然不具有客观性。二者的统计数据相比较，琼天公司的证据对本案待证事实的存在具有高度可能性，应当认定其栽植苗木的保存率达到了85%。琼天公司与中宁县林业局均未提交证据证明涉案工程的结算时间，双方对逾期付款利息又没有约定，但双方均认可中宁县政府于2016年4月26日审定涉案工程总价款为9101452元，对下欠工程款1335973元应当按照中国人民银行同期贷款利率4.35%的标准，自2016年4月27日计算至2017年6月27日为67800元（1335973元×4.35%＋1335973元×4.35%÷12月×2月），对琼天公司的该诉讼请求部分予以支持。之后的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至欠款付清之日。

对琼天公司要求因中宁县林业局承担因未及时提供灌溉设施，存在违约行为，应支付违约金91014.5元及给琼天公司造成其他各项损失1264546.5元的意见，因合同中对中宁县林业局是否提供灌溉设施及具体要求未作约定，琼天公司提交的其他证据亦不能证明中宁县林业局在履行合同过程中存在违约行为，且补栽补植苗木及组织抗旱是琼天公司为了保证栽植苗木保存率达到85%，也是琼天公司为履行合同义务而实施的行为。故其请求中宁县林业局承担违约责任及赔偿损失1264546.5元得理由不能成立，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、中宁县林业局于判决生效后十五日内支付琼天公司工程款1335973元；二、中宁县林业局于判决生效后十五日内支付琼天公司拖欠工程款利息67800元（2017年6月27日之后的利息按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至上述款项付清之日）；三、驳回琼天公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52781元，由琼天公司负担35892元，中宁县林业局负担16889元。

本院二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据，仍坚持一审时所举证据的证明目的和对对方证据的质证意见。

二审查明的案件事实与原审一致，对原审查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为:一、中宁县林业局应支付琼天公司工程款的数额；二、中宁县林业局应支付琼天公司的利息；三、中宁县林业局是否存在违约；四、中宁县林业局应否支付琼天公司损失。

一、关于中宁县林业局应支付琼天公司工程款的数额问题。对琼天公司完成的案涉项目最终的审计决算价为9101452元和已支付的工程款6893067.5元，双方当事人无异议，应予确认。双方争议的工程款主要是两笔抗旱费用872411.5元（267543元＋604868.5元）应否从琼天公司工程款中扣除。267543元为中宁县林业局支付给中宁县轿子山林场第四标段的抗旱费用，604868.5元为中宁县林业局支付给其他第三人的抗旱费用，该两笔费用应否从琼天公司工程款中扣除，具体分析如下：

首先，中宁县林业局认为实施抗旱是琼天公司保证苗木成活率必须进行的工作，也是琼天公司履行合同应尽的义务，该抗旱费用占用了琼天公司负责的大青山节水农业示范项目工程第四标段的工程款，应从琼天公司工程款中核减。经查，合同中并没有明确约定抗旱费用如何承担，而仅在合同第八条”乙方职责”3中约定，琼天公司负责起苗、包装、运输、卸车、栽植和浇水、管护工作，本院认为该条所涉”浇水”义务与”抗旱”存在差异，中宁县林业局认为抗旱是琼天公司履行合同应尽的义务，该笔费用应从琼天公司工程款中扣除的抗辩理由，没有事实依据。

其次，即使抗旱是琼天公司的合同义务，中宁县林业局在没有得到琼天公司委托、事后也没有得到琼天公司明确追认的情况下，自己单方委托第三人抗旱，该委托行为无法约束琼天公司，中宁县林业局主张该笔费用由琼天公司承担，没有合同依据和法律依据。

再次，中宁县林业局抗辩认为涉案工程负责人曹之治在《项目资金支付确认书》上签字就说明琼天公司认可抗旱费用，但琼天公司否认中宁县林业局的上述说法。从《项目资金支付确认书》内容反映，截止2016年6月16日中宁县林业局已支付6329926元，该次支付100万元，共计7329926元，与中宁县林业局主张已付7829936元、琼天公司主张已付6893067.5元均不一致，琼天公司称其是为了尽快拿到工程款未核对数额就签字了，中宁县林业局称其工作人员将6229926元误录为6329926元，且漏了2015年12月25日支付的60万元。对此，本院认为，《项目资金支付确认书》中载明的数额与双方主张的数额均不一致，该数额并非中宁县林业局实际支付琼天公司工程款的数额，《项目资金支付确认书》无法反映琼天公司追认抗旱费用由其承担的意思，因此，中宁县林业局认为曹之治签字就说明琼天公司认可抗旱费用的抗辩理由，不能成立。

综上，中宁县林业局尚欠琼天公司工程款2208384.5元（9101452元-6893067.5元=2208384.5元），但琼天公司仅主张工程款2208284.5元，在欠付工程款范围内，应予支持。

二、关于中宁县林业局应支付琼天公司的利息问题。琼天公司主张从2012年1月1日起算利息，此时双方尚未结算工程款，琼天公司从欠款数额尚未确定时主张利息，于法无据。中宁县政府于2016年4月26日审定涉案工程总价款为9101452元，原审判决从2016年4月27日起算，符合案件事实。利息自2016年4月27日计算至2017年6月27日为112070元（2208284.5元×4.35%÷12月×14月），2017年6月28日之后的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的给付之日。

三、关于中宁县林业局是否存在违约的问题。合同虽然约定了中宁县林业局的付款进度，但对工程总价款双方并未及时结算，琼天公司也没有证据证明未及时结算的原因，所以，琼天公司认为中宁县林业局未及时结算并支付工程款应承担违约责任的上诉理由，不能成立。

四、关于中宁县林业局应否支付琼天公司损失的问题。合同中对中宁县林业局是否提供灌溉设施及具体标准没有约定，而且琼天公司为履行合同义务补栽苗木、拉水灌溉等为保证栽植苗木保存率合格而支出的费用，是其履行合同自愿支出的费用，琼天公司请求中宁县林业局承担此笔费用没有合同依据，本院不予支持。

综上所述，琼天公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2017）宁05民初21号民事判决；

二、被上诉人中宁县林业局于本判决生效后十五日内支付上诉人银川琼天园林工程有限公司工程款2208284.5元；

三、被上诉人中宁县林业局于本判决生效后十五日内支付上诉人银川琼天园林工程有限公司工程款利息112070元（2208284.5元×4.35%÷12月×14月），2017年6月28日之后的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的给付之日；

四、驳回上诉人银川琼天园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费52781元，由上诉人银川琼天园林工程有限公司负担25335元，由被上诉人中宁县林业局负担27446元；上诉人银川琼天园林工程有限公司预交的二审案件受理费42292元，由上诉人银川琼天园林工程有限公司负担25375元，由被上诉人中宁县林业局负担16917元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张耀方

代理审判员　　杨淑玉

代理审判员　　冯桂杰

二〇一七年十月三十一日

书　记　员　　程绍勇